论正当防卫与防卫过当

鞠然

摘要：防卫过当是防卫制度中的一个侧面，与正当防卫有着明显的关联性，与此同时又存在着巨大的差异性。事实上刑法法理将这二者的关系界定为防卫异质的关系。研究防卫过当需要以正当防卫的研究成果为基础，同时明确防卫行为中的限度问题。通过对正当防卫中的两个要素进行判断和区分正当防卫与防卫过当在理论和实践中都存在重要的意义。无论是正当防卫还是防卫过当在刑法中的设立及研究都是为了保证公民的私人救济权利。但是此项救济权利的运用需要受到限制，否则会侵害其他更为重要的法益。

关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要性

一、正当防卫与防卫过当的概念

所谓正当防卫是指对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。正当防卫是国家法律赋予公民针对正在进行的不法侵害行为所为的一种保护性的权利。正当防卫是组却违法的事由，故对其适用法律上有严格的限制，具体来说，构成正当防卫需要满足以下几个条件：首先是起因条件，即存在不法侵害，且有危害国家、公共利益、本人或者他人的人身的现实性；其次是时间要件，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，亦即该不法行为已经开始尚未结束；对象要件，该正当防卫行为需要针对不法侵害人实施，而不能针对第三人或者其他财物；主观要件为正当防卫行为的目的是为了阻止不法侵害行为，正当防卫行为的实施人本身必须不具备犯罪的目的，否则为假借正当防卫之名实施的故意犯罪；最后为限度条件，亦即正当防卫行为不能超过必要限度而给侵害人造成重大损失，否则构成防卫过当。

二、正当防卫与防卫过当的案件审理

（一）正当防卫案

吉林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。南关区人民法院经审理查明：被害人李**要与朱**谈恋爱，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李**携刀强行进入朱**家，与朱**的母亲刘**口角撕打起来，被告人朱**进入屋内，见李**正用刀刺向其母亲，刘**用手电筒将李**手中的水果刀打落在地。朱书丰抢刀在手，李**又与朱**夺刀、撕打。在撕打过程中，朱**刺中李**的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李**系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱书丰到公安机关投案自首。

本案经审理判决如下：南关区人民法院于1994年3月5日判决：被告人朱**无罪。

因为被害人亦即不法侵害人实施的伤害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪行为，针对此种人身攻击性极强的暴力犯罪行为，法律赋予了防卫人以无限防卫权，故被告人在其与母亲的生命安全遭到严重威胁时，为了制止该行为的继续而将不法侵害人刺死，行为的性质不具有社会危害性，不构成防卫过当。故被告人的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

（二）防卫过当案

2005年12月15日凌晨1时许，赵某（男，24岁）下夜班后独自回家，路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人即预谋向赵某索要财物，随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下，将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。

法院经过审理认为，张某等人具有谋取财物的不法行为，被告人赵某面对不法侵害而挥舞随身携带的菜刀具有防卫的性质，但防卫过当，其行为明显超出必要的限度，已构成故意伤害罪。但应减轻处罚。最后以故意伤害罪，判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。

现实生活中的，防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定正当防卫及其他非正当防卫行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。因此，现实中同类案件却存在不同的处理结果，影响了司法统一性及法律的权威性，对此类案件进行必要的探讨，具有很大的现实意义。

赵某的行为是防卫过当。我国刑法第20条共有3款，其中第1款规定了正当防卫，又称为一般防卫，第2款规定了防卫过当，而第3款则规定了特殊防卫，也称为无限防卫。对于一般防卫而言，存在防卫过当的情形，而对于特殊防卫而言，则不存在防卫过当的情形。防卫过当具有正当防卫的大部分特征，只是在防卫强度上超出必要限度，从而应对其造成的重大损害承担刑事责任。本案中，赵某的行为是防卫过当。

三、正当防卫与防卫过当的本质区别

上述两个案例中，虽然都是行为人在遭受不法侵害的时候予以还击的行为，并都造成了被害人的死亡。但是案件的审理结果却分别是有罪与无罪，天壤之别。

但是，我国客观上是绝对不能超过必要限度并且造成重大损害相比，它更加考虑了防卫人当时的处境。从我国刑法第20条规定中可以看出被侵害者的防卫行为与侵害者的侵害行为并不要求完全的等价相当，在一般正当防卫中，只有被侵害者的行为明显超过必要限度并且造成重大损害的，才是防卫过当；而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，则给予了防卫人特殊防卫的权利。但在必要限度的判断标准上，我国刑法对防卫限度的判断标准采用客观说，包括三种观点：必需说、基本相适应说以及必要说。

正当防卫作为一项最古老的辩护制度，历来是世界各国刑事立法、刑事司法和刑法理论关注的焦点。通过对不法侵害的判断标准、防卫主观、防卫限度等方面进行比较分析，可以看出我国刑法对正当防卫的规定与英美法系中的正当防卫制度存在的差别及互补性，有利于我们更好地学习借鉴世界各国之长，不断丰富和完善我国防卫过当制度的司法理论与实践。