代孕的合法边界

林海

随着中国“单独二胎”的生育政策出台，许多高龄妇女或者不孕不育妇女又在大医院的生殖中心排起了长队，掀起了人工助孕的热潮。同时，一度被视为禁忌的“代孕”话题也开始浮出水面。但是，现行法律并没有对这一行为的合法性进行明确界定。不仅在我国，即使是在人工助孕技术和生殖法律发达的美国，也曾经历过代孕的合法性之争。

代孕已是一门生意

在我国，尽管《婚姻法》并未就代孕问题作出规定，但是卫生部公布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》都曾明令禁止医疗机构和医务人员以任何形式买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止任何形式的商业化供卵行为。但是，代孕行为并没有因为法律禁止就不复存在，反而在近几年来出现了日益增多的现象，亟须在立法层面和执法层面加强管理。其在伦理和道德方面，也引发了许多的冲击和讨论。

在世界其他地方，代孕引发的纠纷也层出不穷。例如在英国，克莱尔·奥斯汀同意为一对不孕夫妇做代孕，为他们生一个孩子。但在她怀孕后不久，检查显示她怀了一对双胞胎姐妹。此时，这对夫妇想让她流产，因为他们想要一个男孩。克莱尔拒绝流产，独自逃往加利福尼亚，并生下孩子。那对不孕夫妇拒绝接受。这对女孩被一对女同性恋夫妇收养。此类案例提醒我们，如果代孕行为得不到有效的、周全的管理，一旦出现胎儿性别不符合委托人期望、婴儿出生有严重疾病或缺陷等问题，那么一场纠纷不可避免。而在这种纠纷之中，孩子的利益将受到严重危害。

在美国，人们对于代孕也是争议不断。哈佛商学院的斯帕尔教授曾给新书《婴儿生意》选了一张颇受争议的封面。封面上是一张婴儿的脸，光洁无瑕，未经尘世。脸颊上却无情地被人贴上条形码，表明这是一件有价商品。斯帕尔在该书中写道：“当父母购买卵细胞……当他们联系代孕母亲，当他们选择一个胚胎来植入，他们就是在进行一场交易。”而在成文的法律层面，各州对代孕的规定也是态度各异。

在华盛顿特区，完全禁止代孕行为或者合同。而在亚利桑那州、印第安纳州、内布拉斯加州、纽约州、密歇根州，法律规定不明确，但从过去的先例看，是否合法全靠运气。在佛罗里达州、新罕布什尔州、华盛顿州、犹他州、弗吉尼亚州等，相关法律规定了代孕的合法性，但必须符合一定条件代孕合同才能生效。代孕技术最为发达的加州、伊利诺伊州、内华达州，既允许代孕，又对代孕合同有相对完善的法律体系加以约束。在阿肯色州、康涅狄格州、爱荷华州、北达科他州、田纳西州和怀俄明州，虽然允许代孕合同存在，但是法规规定的细节不足，时常引发纠纷。

代母“拐带”婴儿出逃

整体上看，正因为在美国一些地区代孕不违法，所以不少人盯上了美国代孕服务。《纽约时报》曾刊文称，若孩子拥有美国国籍，当孩子年满21岁后，父母及孩子的兄弟姐妹就有机会依亲成为美国公民，享有美国社会福利。目前单纯的美国投资移民至少300多万元，是美国代孕费用的三倍，且每年有名额的申请限制。因此，一些家庭便想采用这种方式，曲线移民。据悉，在加州等地，代孕业已形成了完整的产业链。然而，由于相关法律法规并不完全完善，当事人的各项权益时不时受到侵害，甚至因为代孕产生“夺婴之诉”。

历史上最著名的“夺婴之诉”发生在1985年。这就是“婴儿M案”。家住新泽西的斯特恩夫妇想要一个孩子，却因女方患多发性硬化症而无法如愿。因此，他们通过纽约不孕症中心找到一位名叫玛丽的29岁女子。双方约定，玛丽通过人工授精方式进行代孕，孩子出生后放弃作为母亲的权利，由斯特恩夫妇进行收养。孩子于次年3月出生，斯特恩夫妇将她命名为梅丽莎（Melissa，媒体将其简称为“婴儿M”）。尽管难分难舍，玛丽还是将孩子交给了斯特恩夫妇。然而当晚，她就陷入极度痛苦悲伤之中。“不吃不喝，思念孩子，欲寻短见”，斯特恩夫妇担心她自杀，暂时将梅丽莎送到她身边陪伴。没想到，玛丽再不愿和女儿分离，当晚携带不到一个月的婴儿M逃到佛罗里达。

媒体最初将此案称为“婴儿M抢夺案”，普遍支持斯特恩夫妇，称他们为生父生母，而将玛丽称为“那个代孕者”。玛丽和丈夫四处藏匿，更换住所，直至四个月后才被警方发现行踪。婴儿M也被带回了新泽西，交还斯特恩夫妇手中。初审法官哈维·索尔考认为，由于当时新泽西并没有禁止代孕合同的法律，双方签署的合同是有效的。这份协议对双方都有好处：斯特恩将得到一个跟他有基因关联的孩子，而玛丽将会因为9个月的工作而获得1万美元。索尔考法官在判词中写道：“交易就是交易，这名代孕母亲并不能仅仅因为她改变主意就有权利解除合约。”他说，代孕并不等同于出售婴儿。斯特恩是孩子的生物学意义上的父亲，他并没有从玛丽那里购买婴儿，而只是因为她提供怀孕分娩服务而支付了报酬。

索尔考法官在判词中写道：“出生后，这位父亲并没有购买这个孩子，她是与他自己的生物基因有关联的孩子。他不能购买已经属于他的东西。”为了加强说服力，他还对比了有偿怀孕和有偿精子捐献，坚称：“如果一个男人可以提供生育的手段，那么，人们就必须同等地允许女人也能这样做。”否则，他强硬地说道，这就是性别歧视。于是，初审法院作出判决，认定代孕合同有效，玛丽不享有亲权，婴儿M的监护权由斯特恩夫妇依合同获得。玛丽不服，一直上诉至新泽西州最高法院。案件交到了著名的法学家、首席大法官威伦茨法官面前。

并不存在真正自愿的代孕

审判的结果令原告和被告双方都很惊讶。法庭推翻了索尔考法官的初审判决，判定代孕合同无效。然而令舆论哗然的是，法庭仍将婴儿M的监护权判给斯特恩，理由是：较为富裕的斯特恩夫妇能够更好地养育梅丽莎。与此同时，法庭恢复了玛丽作为生母的身份，享有法律保护的探望权。尽管未能完全支持玛丽的诉求，法院就“代孕合同并非真正自愿，且涉及买卖婴儿”作出的无效判定，仍然影响重大。威伦茨法官在判词中就这两点进行的详细论述，成为了这一领域的权威判决。

第一，法庭认为，代孕合同并不是真正的自愿合同。威伦茨法官写道，玛丽同意生育后将孩子“返还”给他人时，并不是真正自愿的，因为她并没有得到充分的信息——她还不了解她与孩子之间那种纽带的力量。判决书中有这样的句子：“任何在孩子出生之前所作出的决定，在其最重要的意义上来说，都是信息不全面的。”然而在孩子出生后，玛丽不再能够自由做出决定，因为她被“起诉的威胁，以及1万美元报酬的诱惑”所强迫，从而不再能够自愿做出决定——而且，从玛丽携带婴儿M潜逃的行动看，她是根本不愿放弃孩子的，所谓的“自愿决定”只不过是在信息不对称情况下作出的不实承诺。

第二，法庭认为，代孕合同违反了公序良俗。因而这项合同，无论交易双方同意与否，都是无效的。从合同文本来看，只有当玛丽交出监护权并终止其做母亲的权利时，才能向她支付1万美元。威伦茨法官激愤地写道：“这就是在出售一个孩子，至少是在出卖一个母亲对其孩子所拥有的权利……这一合同完全背离本州法律的目的：它未顾及收养的恰当性，即导致母子（女）分离。而这一切都是为了钱！利益的动机支配、渗入并最终控制了这一交易。必须明白，在一个文明的社会，有一些东西是金钱不能购买的！”这一断语振聋发聩，成为代孕合同问题上的经典判词，至今仍广为流传。

最终，新泽西州的最高法院驳回初级法院的裁定，认定这个代孕的合同没有法律效力，同时宣布玛丽为梅丽莎的合法母亲，有完全的探视权利。但是，这一判决一定程度上宣告了代孕行为实质上的合法性——尽管玛丽仍然是法律意义上的生母，但是梅丽莎的抚养权却交到了作为血缘父亲的斯特恩先生手中——这意味着代母虽然因为提供卵子具备了生母身份，却可能失去抚养权；这一判决一定程度上为代孕提供了某种实施途径，促进了代孕行业在某些州的发展。

关于代孕合法性的争论仍在继续

转眼，当年的婴儿M已经长大成人。梅丽莎最近从华盛顿大学毕业，她的专业为宗教学。至今距离新泽西的那场著名的、关于她的监护权的争夺，已经有二十余载，可是关于代孕的合法性争论仍然在继续。

在世界许多地方，代孕甚至已经成为一项产业。印度和格鲁吉亚成为出口“孕母”的最大产地。西方国家则态度不一，如前文提及，曾经发生过奥斯汀案的英国，经历了二十年的立法发展，终于出台《代孕法》，在一定程度承认其合法性，并强调法律对于代母自主选择权的保障。

一海之隔的法国则坚定地拒绝代孕制度。2014年4月，法国最高法院作出判决，在国外由代孕母亲所生的孩子，即使其精子、卵子提供者均为法国公民，也无权取得法国国籍，从而断绝了许多出国寻求孕母的夫妻的念想。而在我国，代孕仍然处于一种法律上的模糊状态，尽管有《人类辅助生殖技术管理办法》等规定，但地下代孕商业链、大学生代孕创业以及赴港代孕遭遇性侵之类的消息仍时不时见诸报端。代孕相关的法律举措，以及背后的伦理冲突，将是需要日益老龄化的中国社会认真考虑的难题。也许有一天，人们将能为代孕合同设计出真正保障双方利益、又照顾婴儿感受的制度，让无数的“婴儿M”既顺利来到人间，又享有和其他人毫无二致的快乐人生。

编辑：薛华 icexue0321@163.com