关于客观预备合并之诉的比较研究

江丽丽

（安徽大学，安徽 合肥230601）

一、如何定义客观预备合并之诉

关于客观预备合并之诉的含义，学界并无统一的认识，其争论点主要在于主位之诉与备位之诉是否必须彼此排斥。

日本学者三月章、野间繁等认为，预备合并之诉的提起是有要求的， 诉讼中的请求之间应是彼此排斥的，将这些请求合并进而提起一个诉讼，若法院未支持主位的请求，才对备位的请求主张审理。［1］台湾学者吴明轩认为，预备合并之诉的形成是原告考虑到其提起的某诉可能没有理由，所以又同步提起一个不相容的他诉，防止先诉没有理由时，可以申请法院审理后诉，此即形成。［2］日、台通说主张，主位之诉与备位之诉必须彼此排斥。 两诉讼之间不必彼此排斥是德国当前的通说。 一定的事物联系存在于两诉讼之间，或是目的方面的经济、法律的同一性，或是在追逐相同的目标下才可以提起预备合并之诉。［3］

笔者以为，主位之诉与备位之诉之间存在相互排斥关系是比较合理的，这是因为：第一，从程序的安定性考虑， 如果对主位之诉和备位之诉的相互关系不加以限制，允许原告任意进行所谓预备合并，会影响诉讼程序的安定性。 当事人一经起诉，即发生诉讼系属，不得允许任由当事人将诉讼系属的效果往后延缓而使诉讼处于不安定的状态。 第二，从当事人的权益角度考虑，如果对原告的起诉不加以限制，允许其可任意提起客观预备合并之诉，其结果会导致被告受原告任意摆布，其权益极易受到侵害。 如果不限制主位之诉与备位之诉的关系，当法院对主位之诉作有理由判决时，备位之诉溯及起诉时丧失其诉讼系属，事后，在不经过被告同意的情况下，原告又可重新起诉已丧失诉讼系属的请求， 被告因而受其肆意左右。 第三， 从设置预备合并之诉制度的目的考虑，无非希望当事人之间的纠纷，能于同一诉讼程序中一次性解决，以免多次起诉之烦，并且可以防止法院作出矛盾判决。如果允许主位之诉和备位之诉不存在排斥关系，当事人尽可提起单纯的诉之合并或分别起诉， 而无需提起预备合并之诉，这一制度的设置就是不必要的。

二、审理中存在的若干争议

（一）是否应同步审理两诉讼

对于该争议，学界众说纷纭，代表性的有以下学者：

台湾学者杨建华、陈荣宗等认为：对于预备合并诉讼的主位请求和预备请求，法院应当同时调查事实、核实证据，允许当事人同时就两个诉讼请求展开法庭辩论，除非法院判决主位请求胜诉， 否则需要对两个诉讼请求一并审理和作出判决。［4］如果一审法院通过审理，认为主位之诉有理由而判决其胜诉， 被告当然只对主位之诉提起上诉， 而备位之诉则因为未经一审审理不能一并进入二审程序，如果二审法院就主位之诉进行判决，同时一审法院又对备位之诉进行判决，就无法保证两个判决的一致性。如果为了避免这种裁判冲突， 一审法院待到二审法院作出判决之后再行审判，则会导致诉讼拖延，反而降低了诉讼效率。因而他们认为应同步审理。支持该观点的还有德国的罗森贝克（Rosenberg）。 然而另一批学者却持不同的观点，他们认为应当先就主位之诉进行审理。如台湾学者吴明轩、石志泉等认为：在诉的客观预备合并的情况下，法院应当按照主备位之诉的先后顺序， 顺次进行证据调查和法庭辩论。 也即是说， 法院先只对主位之诉进行审理，只有当经过审理后认为主位之诉确无理由时，才能开始对备位之诉进行调查审理。［5］笔者以为，比较妥当的做法是按先后顺序进行审理：1、 从客观预备合并之诉的特征来看，其具有顺序性，当事人提起该诉讼的目的是为了优先满足自己的主位之诉，只有当其主位之诉得不到支持时才退而求其次选择备位之诉， 将两者同时审理，违背了客观预备合并之诉制度设置的初衷。 2、从诉讼效率上来看，如果主位之诉获得法院支持，即原告的诉讼目的已经达到，无需再对备位之诉进行审理，同时辩论同时审理反是对司法资源的浪费，这更违背了诉讼合并制度追求诉讼经济的本旨。 3、 从程序上的瑕疵来看，持同时审理观点的一个主要理由是两级法院可能作出相互矛盾的判决。 对于这一点，有学者认为：法院支持主位之诉，但是最终的胜诉判决尚未作出之前，审判程序应不允备位之诉进入，直至主位之诉的终审判决作出之后，再根据其结果对备位之诉作出处理，这样就可避免两级法院矛盾判决的出现。

基于以上原因， 笔者认为对主备位之诉的审理应遵循先后次序，先对主位之诉进行审理，当主位之诉被判无理由时， 才能对备位之诉进行审理。 如果法院支持主位之诉并对其作胜诉判决时， 诉讼程序应就此终结；如果认为主位之诉没有理由， 则应当制作一个中间判决，判决其主位之诉败诉， 继而开始审理备位之诉。 如果法院支持备位之诉，则对备位之诉作胜诉判决；反之，不支持则对整个诉讼作败诉判决。

（二）如何定位主位之诉的败诉

当法院作出对主位之诉的胜诉判决时， 备位之诉即不需再审理；但如果法院判决主位之诉败诉，则需要对备位之诉进行审理和裁判，因此，就需要从法律上来明确如何界定主位之诉的败诉。 然而在司法实践中， 并非所有的判决都能明确表现出原告的胜诉或败诉，更多的情况是法院支持部分原告的诉讼请求， 即对于主位之诉， 原被告可能都是部分胜诉部分败诉。 如在此种情况下的一个买卖合同诉讼中，被告二十万元的价款支付是原告的主位之诉， 标的物的返还则是其备位之诉。 如果判决被告全额支付价款， 则原告的主位之诉胜诉无疑，但如果法院只支持支付价款十五万元，这该认定主位之诉胜诉还是败诉？ 然而，在此种情况下，主位之诉的判定关系到备位之诉的审理与否，因此必须对原被告的胜诉还是败诉有确定的结论。 有学者主张， 鉴于原被告双方的对抗性， 这一结论应该也只能由法官加以明确。 法官应根据个案的具体情况指明原被告胜诉还是败诉的判定。 然而，另一些学者却认为这是不对的，该行为是对当事人处分权的一种侵害。 处分权原则必须遵守， 对当事人的意见必须给予充分的尊重，所以对于其主位之诉只能部分满足时， 当事人应自己决定胜诉还是败诉。 做法二是可取的，在充分尊重当事人处分权的基础上，法院应先询问原告是否接受其主位之诉被部分支持的判决，能接受则制作胜诉判决书；不能接受就要对备位之诉继续审理， 但判决结果未知的风险要原告自己承担。 如果备位之诉获完全支持，备位之诉胜诉，但如果备位之诉败诉，原告也要接受这一结果，虽然可以提起上诉，但比起直接接受主位之诉部分胜诉的判决结果来说，此时原告要承担更多的诉讼成本，等待判决生效执行的时间更长， 以及未知的上诉结果。 如果原告愿意承受增加的这些诉讼成本，法院可以认定主位之诉败诉，进而对备位之诉进行审理。 这一做法充分尊重了当事人的处分权，并且由于可能增加的诉讼成本和判决结果的不确定性，又制约了原告滥用这一选择权的可能。

（三）备位之诉的处理办法

当法院判决主位之诉胜诉后，备位之诉该何去何从？对于此问题，学术界有各种不同的观点：（1）当法院作出对主位之诉的胜诉判决时，可以将这一判决视为对备位之诉的驳回判决。 他们认为， 既然相互排斥存在于主位之诉和备位之诉之间，那么对主位之诉的肯定即是对备位之诉的否定。 （2） 当法院作出对主位之诉的胜诉判决时， 原告应将备位之诉撤回使其诉讼系属消灭。 如原告不撤，法院可明示判决驳回。 （3）当法院作出对主位之诉的胜诉判决时，备位之诉就被认为是诉的撤回，不再对其作出另外的判决。（4）当法院作出对主位之诉的胜诉判决时， 判决确定与否是关乎备位之诉存亡的。 当判决未确定，备位之诉仍能存活，属于一审法院；当判决确定，备位之诉则失去存活的机会，丧失其效果。 此为德国之通说。笔者赞同第四种观点。 一、 二两种观点均要求法院判决驳回当事人的备位之诉，这不符合预备合并之诉的审判方式。备位之诉是只有在主位之诉败诉时才进行审判的。第三种观点将备位之诉视为诉之撤回， 将无法解决二审程序中改判主位之诉败诉时备位之诉的问题，违背了一次性解决纠纷的目的；更何况原告想要撤诉，有时也要获得对方当事人的同意， 不能任意撤回， 故此做法亦不足采。 而第四种观点则比较妥当， 备位之诉的诉讼系属系于判决的确定与否，一旦诉讼进入二审程序，这种分情况的处理办法能很好地解决二审程序中面临的尴尬之境。

三、结语

客观预备合并之诉在实践中具有很多的优势， 尽管其比较繁复，但是其能保证当事人的诉讼权利充分实现。这一项诉讼制度的确立， 不仅需要民事诉讼法学界坚实的理论基础做支撑， 更需要实践中的司法判例为依靠。期望我国能够在实践中早日建立这一制度，在实践中检验理论，完善不足，在保障当事人实体权利和程序利益的理念上更进一步。

[1]陈荣宗.《预备合并之诉》[J].载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑（下）》,台湾五南图书出版公司1984 年版。

[2] 吴明轩.《民事诉讼法之研讨》[M]. 台北三民书局1996 年版。

[3][日]兼子一、竹下守夫著.《民事诉讼法》[M].白绿铉译，法律出版社1991 年版。

[4] 杨建华.《民事诉讼法实务问题研究》[M]. 台湾三民书局1985 年版。

[5]石志泉原著，杨建华增订.《民事诉讼法释义》[M].台湾三民书局1987 年版。