互联网企业市场支配地位判定与滥用市场支配地位认定研究

2015-08-15李尧严格

三晋基层治理 2015年3期

李尧严格

（中国政法大学，北京 100088）

一、问题的提出

随着科学技术的飞速发展，互联网已渗透到普通大众生活的方方面面，截至2014年12月，我国网民规模已达6.49亿人，企业使用互联网办公的比例为78.7%。进入21世纪，互联网企业如雨后春笋般蓬勃兴起，互联网产业成为潜力巨大的朝阳产业，截至2014年12月，全国开展在线销售和采购的企业比例分别为24.7%和22.8%；利用互联网开展营销推广活动的企业比例为24.2%，其中利用即时聊天工具进行营销推广的企业所占比例最高，达62.7%。[1]

随着互联网企业相关市场迅速产生、壮大，企业间竞争日趋激烈，某些资源优势明显、占据市场支配地位的互联网企业涉嫌滥用市场支配地位排斥和限制竞争、反垄断纠纷数量迅速增加，国际方面，Google、Microsoft、Skype和Amazon等大型国际互联网企业皆已卷入其中；国内方面近年来也出现了“唐山人人诉北京百度垄断纠纷案”、“北京书生诉上海盛大及上海玄霆滥用市场支配地位纠纷案”和“北京奇虎诉深圳腾讯滥用市场支配地位垄断侵权案”等一批具有较大影响力和代表性的案例。但是，由于互联网企业市场竞争发展迅猛和立法前瞻性不足，我国相关反垄断立法、执法和司法尚不能完全满足一个有序、健康竞争的互联网企业市场的需要。由于互联网行业具有的双边市场、免费服务、网络外部性和用户锁定效应等特点区别于传统行业的新特点，其相关市场界定、市场支配地位判定和滥用市场支配地位认定皆有别于以往情况，并呈现出多元化和复杂化趋势，相关问题有待进一步厘清。

二、互联网行业特点及其对互联网企业相关市场界定和市场支配地位判定的影响

由于相关市场和市场支配地位的存在是企业滥用市场支配地位的必要条件，在研究滥用市场支配地位认定前，必须对相关市场界定、市场支配地位判定进行分析。

（一）基本概念的厘清

1.相关市场

企业间就特定产品进行竞争总是发生在特定市场，只有先明确“相关市场”之范围，才能进一步考察市场竞争效果，并判定是否存在市场支配地位。根据《中华人民共和国反垄断法》第12条第2款规定：相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场上的不同产品之间一般具有竞争关系和替代效应，相关市场包括相关商品市场、相关地域市场和相关时间市场。界定相关市场的方法包括需求替代性分析、供给替代性分析和假定的垄断者测试（SSNIP）等。[2]需求替代性分析、供给替代性分析是界定相关市场的基本方法，假定的垄断者测试（假定的垄断者测试，是指假定存在一个垄断经营者，当该经营者以不大但是明显的幅度（一般为5%～10%）对其商或服务采取非临时性涨价时，如果有相当数量的消费者仅因涨价失去了利益而转向其他商品或服务，则这些商品或服务也包含在相关市场之内。由于该方法的局限性，后续又发展出共同分析法、EH测定法、临界弹性分析法、临界损失分析法、UPP测试法等更新的方法）[3]是在此基础上发展形成的最具代表性和影响力的新方法之一。[4]

2.市场支配地位

根据我国《反垄断法》第17条第2款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具备能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。综合各国反垄断法律规定和司法实践来看，市场支配地位是指“在某一特定市场上形成一家独大的市场结构，具有市场支配地位的经营者能自由提高或降低价格、对该市场上其他经营者采取竞争限制手段，而不担心消费者或与其具有交易关系的经营者会背弃它而选择其他与其有竞争关系的企业之产品”。[5]我国《反垄断法》在第18条规定了包括市场份额、财力和技术条件、市场进入壁垒等在内的各种判断市场支配地位应当依据之因素，并于第19条规定了企业占有一定市场份额可以推定其市场支配地位的情形。

（二）双边市场特点及其对相关市场界定和市场支配地位判定的影响

传统企业面临的大多是单边市场，即一个企业与对一个特定消费群体提供商品或服务的交易，而在互联网行业中，企业经常面临双边市场，面临双边市场的企业通常被称为交易平台，交易平台向两个相关联的消费群体提供商品或服务。所谓双边市场是指:“如果市场中交易平台通过一定的价格策略向交易双方提供商品或服务，并且一边所获得的效益取决于另一边参与者的数量，那么这市场就是双边市场……双边市场应满足两个条件：第一，市场的两边在同一个交易平台上，即与同一企业进行交易；第二，一边的决策会对另一边的决策结果产生影响，特别是通过外部性起作用”。[6]例如，作为交易平台的搜索引擎，其一边市场面对的消费者是广告投放者，另一边市场面对的则是使用搜索引擎检索信息的网民；其典型模式为向一边市场的消费者（检索信息的网民）少收或不收费以扩大一边市场，随着一边市场的受众增加，吸引愈来愈多的另一边市场消费者购买其服务（广告投放者付款购买搜索引擎的广告区域投放广告），此为网络外部性的一种表现。在互联网行业中，网络外部性是与双边市场密切相关的特点，网络外部性作为一种经济现象可以被描述为：“有很多这样的经济活动，当参与者增加时，它们的成本或收益会随着上升或下降。而且，在网络产业中，这种现象尤其显著。”[7]

双边市场中出现一边为收费市场而另一边为免费市场的情况下，一边市场的免费属性能否作为否定存在相关市场的依据？在“唐山人人诉北京百度案”中，“人人”公司认为本案相关市场为中国搜索引擎服务市场，在此相关市场上百度公司具备市场支配地位，百度的“竞价排名”行为属于《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为；而百度公司辩称，其向网民提供的搜索服务并不收取任何费用，《反垄断法》界定的相关市场并不包含免费服务领域，所以本案相关市场不存在，因而滥用市场支配地位无从谈起。北京市第一中级人民法院认为：本案相关市场存在，因为虽然百度公司向网民提供的搜索引擎服务是免费的，但这并非出于公益性考量，而是一种网络营销策略，即在吸引一边市场免费用户并扩大其规模的同时，吸引另一边市场消费者付费投放广告并从中获利，因而一边市场的免费属性不能否定相关市场存在。

进一步考察，在两个或多个具有双边市场并存的企业中，A企业的一边免费市场（M1）与B企业的一边收费市场（M2）是否可能存在于一个相关商品市场中？这一问题可分情况进行简单考察。第一种情况，若M1与M2的产品存在明显的替代关系，如A企业推出的即时通信软件平台上企业与使用软件进行通讯的用户之间的免费市场M1，与B企业推出的即时通信软件平台上企业与使用软件进通讯的用户之间的收费市场M2，利用传统的相关市场界定方法不难得出M1与M2可能存在于一个相关商品市场中。第二种情况，若M1与M2的产品并不存在明显的替代关系，如A企业推出即时通信软件平台上企业与使用软件进行通讯的用户之间的免费市场M1，与B企业推出的即时通信软件平台上企业与付费在软件界面上投放广告者之间的收费市场M2，利用传统的相关市场界定方法，似乎难以将两者界定在一个相关商品市场内。例如采用假定的垄断者测试法，假定垄断广告市场的经营者B公司在M2上将投放广告的费用提高5%～10%，并不易得到A公司即时通信软件免费用户规模增加的效果。但是，在前述情形下得到A公司广告投放收入增加是完全有可能的，所以在“企业以免费服务吸引大量用户，再利用巨大用户资源经营广告等业务盈利，并以此收入支持免费服务生存发展，已成为互联网行业目前典型经营模式”[8]的情况下，孤立分析一边市场的产品不具有明显替代关系已经缺乏实际意义。在第二种情况下，应当将A、B公司各自的双边市场分别看做一个整体，并主要分析其收费市场是否处于一个相关商品市场，进而判断多个企业间是否存在发生竞争之相关市场。

双边市场中的两边市场联系紧密，那么企业在双边市场中的一边具有市场支配地位，能否推出其在另一边亦具备市场支配地位？例如某企业搜索引擎平台在免费搜索用户市场具有非常大的用户数量而占据市场支配地位，一边市场的巨大用户量将会使另一边广告投放者认为在这个平台上投放广告会取得更好的宣传效果，进而更愿意在此平台付费投放广告，从而使平台企业更容易在另一边市场更容易取得更大市场份额进而占据市场支配地位。以上的判断思路符合一般人的思维逻辑，也容易通过网络外部性进行解释，但是这最多只是盖然性的推测，而不具有逻辑必然性。在双边市场中，一边市场的支配地位确实往往会对另一边市场造成某种影响，但不能以平台企业在一边市场的支配地位推断其在另一边市场也具有支配地位。

（三）网络效应和锁定效应特点及其对相关市场界定和市场支配地位判定的影响

网络效应即“产品的价值会随着用户数量的增加而提高，这种网络效应会导致产品的需求方规模经济”。[9]例如，某用户使用某款即时通信软件，当使用该软件的人愈来愈多时，该软件对此用户的使用价值也变高，更进一步，随着用户人数和用户评价的提高，更多的人认为自己也应该使用该软件，由此导致相关市场迅速集中，该软件的市场份额大幅提高，甚至成为事实上的技术标准。在此情况下，假定的垄断者测试方法在界定相关市场时可能会发生失灵。当市场集中到一定程度，产品对于用户的价值很高时，即使经营者实施幅度不大但是明显的涨价，用户对产品价值的需求也可以抵消其对一定经济利益的追求，使其不会放弃涨价产品而转投更廉价或优质的替代品。

信息产品的锁定效应是指：“在选择了一种信息产品以后，由于高额转移成本的存在而导致很难甚至无法选择其他信息产品的被困的情形。当从一种信息产品转向另一种信息产品的成本非常高时，用户就面临锁定”。[10]例如，用户花费了精力和时间逐渐熟悉并适应了使用某种网络软件A，当面临同类新产品B的选择时，出于需要花费新的时间和精力学习B的使用之考量以及之前在A的使用上花费的精力和建立的价值成为沉没成本之虞，用户选择放弃B而继续使用A的倾向十分明显。当某一相关市场上的大部分用户都被锁定时，即使不考虑市场份额的因素，新经营者面对的市场进入壁垒也会相当高。应当指出，尽管“导致网络产业中的技术锁定的主要因素是网络效应的存在”，但“在网络产业中，网络效应并不必然导致技术锁定”。[11]

（四）互联网行业新特点对市场份额传统理论形成冲击

传统的市场支配地位判定方案至少包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案三种。我国《反垄断法》第18条规定的市场份额因素和第19条之规定很大程度上采用了市场结构方案中的“可以推定方案”，即“一个或多个经营者在相关市场中的市场份额达到一定比例时，可以认定该经营者或经营者联合具有市场支配地位”。[12]可以说，市场份额方法在对传统行业市场支配地位的判定中起到很大作用，但是互联网行业新特点使市场份额传统理论在判定互联网企业市场支配地位时显得捉襟见肘。

1.免费服务特点对传统市场份额认定方法造成冲击，影响市场支配地位之判定。欲以市场份额判断市场支配地位，必先对市场份额的数值进行测度。但是，确定互联网企业的市场份额却经常遇到困难，“因为收费服务的市场份额计算主要以销售量或营业收入为依据，而对于免费服务而言，则需要考虑以互联网用户为基础的其他因素，如网站访问量和浏览量，搜索引擎的搜索请求量等”。[13]在免费市场中，不仅计算市场份额应当考虑之因素呈现多元化趋势，以某一因素为标准计算所得结果的准确性又会受到各种其他因素影响。例如可以以用户数计算某即时通信软件在免费市场的市场份额，但是不活跃账户和一用户注册多账户等因素又会对计算结果的准确性造成影响；又如可以以搜索引擎的搜索请求量计算某搜索引擎在免费市场的市场份额，但若统计数据的中立性或准确性受到指摘，计算结果依然不能被确信可以正确反映市场份额。

2.动态竞争的市场结构使由高市场份额形成的“市场支配地位”变得脆弱。网络行业技术革新迅速，企业间技术竞争极为激烈，形成了动态竞争的市场结构，即一时一地的高市场份额并不足以保证或维持市场支配地位，竞争主体的技术革新是改变市场格局的重要契机。技术保密与专利可以形成市场进入壁垒，这种壁垒可以对高市场份额产生保护作用，形成并强化“一家独大”的局面。但是，在新经营者技术产生重大革新的情况下，受技术秘密和专利保护的高市场份额变得易受蚕食。考虑另一种情况，当具有高市场份额的企业对用户群体形成了锁定，而新经营者之产品的革新程度并不足以解除这种锁定时，高市场份额的垄断地位依然稳固。在这种情况下，保证市场支配地位稳固性的根本因素并非高市场份额，而是技术革新的程度并不足以解除锁定效应。可见，动态竞争的市场结构特点使高市场份额对形成并维持市场支配地位起到的作用大不如前，市场份额方法在网络企业市场支配地位判定中的影响力式微。

三、互联网企业滥用市场支配地位行为之认定

在分析互联网行业中相关市场之界定和市场支配地位之判定的基础上，可进一步讨论认定互联网企业滥用市场支配地位的问题。滥用市场支配地位行为在学理上通常分为剥削性滥用和排斥性滥用，依照欧盟竞争法之标准，可将滥用市场支配地位行为分为剥削性滥用、排他性滥用和结构性滥用。[14]剥削性滥用是指拥有市场支配地位的企业利用其市场力量，不受竞争制约，向交易相对人提出不合理的交易条件，特别是采用不合理的垄断价格、在不同客户之间进行歧视或差别待遇、强制交易等行为；排斥性滥用是指企业利用其市场支配地位对其他竞争对手直接或间接的伤害行为，其主要表现方式是排斥交易。[15]中华人民共和国《反垄断法》在第17条以列举式的立法方式，力争详细但并非穷尽地列举出了予以禁止的滥用市场支配地位具体行为。一般认为，认定经营者滥用市场支配地位，至少要满足三个要件：第一，该经营者具有市场支配地位；第二，该经营者实施了滥用行为；第三，滥用市场支配地位的行为削弱了竞争，损害了市场竞争秩序。[16]第一个要件在上文已作讨论，以下结合当前互联网行业特征，具体分析拥有市场支配地位之互联网企业实施的哪些行为以及行为达到何种程度，方能够被认定为滥用市场支配地位。

（一）拒绝兼容

所谓拒绝兼容是指：“即没有正当理由，平台产品提供商在其平台上设置技术壁垒，或者使用迫使用户签订的用户协议格式条款，阻碍其它产品提供商在平台产品提供商的平台上开发提供应用产品，”[17]其可以看作是“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的一种具体表现形式。从“北京奇虎诉深圳腾讯案”的终审判决可以看出，认定拒绝兼容行为是否属于滥用市场支配地位，需要从该行为对消费者利益的影响、经营者实施该行为的动机等方面进行综合考量。[18]

首先，拒绝兼容行为对消费者利益的影响显而易见，它迫使消费者在选择使用一个软件时必须以放弃使用另外一个软件为代价，为消费者使用相关软件造成了不便利。但是，要判断这种不便利的消极程度是否达到剥削性滥用的程度，还要考虑一个重要的因素，即相关软件是否有充分的替代选择。在“北京奇虎诉深圳腾讯案”中，最高人民法院认为，尽管腾讯QQ拒绝与360安全软件互相兼容，但是消费者在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代品可供选择，腾讯QQ并非必需品，所以腾讯公司的拒绝兼容行为对消费者利益并无重大影响。[19]反之，当相关软件没有充分的替代选择时，拒绝兼容行为对消费者的利益将产生较大消极影响，涉嫌剥削性滥用。

其次，应当考察经营者实施拒绝兼容行为的动机是限制、排除竞争还是其他。在“北京奇虎诉深圳腾讯案”中，最高人民法院认为，腾讯公司作出拒绝兼容的背景，是奇虎公司针对腾讯QQ软件推出保镖软件实施不正当竞争，腾讯公司正是为了反击才作出拒绝兼容的回应。[20]可见，并非所有拒绝兼容行为都是出于排除、限制竞争之目的，“互联网行业很多看似滥用的行为可能是为了反击竞争对手的不当竞争或挑衅行为才做出的”。[21]

（二）捆绑搭售

在传统行业的捆绑搭售情况中，经营者将某一产品的销售以购买方同意购买另一产品为条件，[22]这种行为往往直接损害消费者的经济利益，更多属于剥削性滥用。但是，互联网行业中的捆绑搭售更多表现为“免费捆绑”的形式，即经营者将自己开发的免费软件集成到收费软件（特别是操作系统）中，免费提供给购买收费软件的用户使用；从表面上看，这是惠及消费者的行为，但是这会帮助经营者抢占在该免费软件相关市场中的份额，特别是经营者在其收费软件相关市场中占据垄断地位时，效果尤为明显；进而可能导致该免费软件相关市场中原有经营者（既包括提供免费产品的经营者，也包括提供收费产品的经营者）的市场份额萎缩，甚至被排挤出竞争市场之外，形成排斥性滥用后果。例如，Microsoft利用其在操作系统中的市场支配地位，将IE浏览器捆绑在Windows操作系统中供用户免费使用，直接导致了相关市场份额一度达80%的Netscape浏览器的衰亡。[23]又如，在Opera诉Microsoft案中，欧盟认为，Microsoft将IE浏览器捆绑在其占据市场支配地位的Windows操作系统中构成了滥用市场支配地位，其具体意见包括：“①捆绑行为产生潜在的阻碍效应；②捆绑行为给软件开发商和网络内容提供者造成网络效应；③捆绑行为巩固了Windows操作系统之市场支配地位。”[24]

（三）其他滥用行为

互联网行业垄断企业的典型滥用行为还包括：迫使用户接受不合理的交易合同条款或不必要的服务，平台经营者向用户提供交叉补贴的行为，以及以合并或收购手段排除竞争对手的行为（结构性滥用）等。限于本文篇幅，不再赘述。

四、余论

十九世纪末，美国法官霍姆斯在他的著名演讲《法律之路》中早已预言，“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来会属于统计学家和经济学家”。这在今日的互联网行业竞争法研究中已逐步成为现实，未来互联网企业滥用市场支配地位认定研究的发展趋势必定是以统计学和经济学理论为基础、以数学为工具的。但是，竞争法的传统理论和观点依然可以构成分析、研判网络经济新情况的基本框架；针对新案例中的新情况，要结合实际进行分析并以缜密的逻辑进行说理。

[1]第35次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].中国互联网络信息中心（CNNIC），2015-02-03.

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[8][18][19][20]最高人民法院（2013）民三终字第4号：奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书（全文）[EB/OL].中国裁判文书网，2014-10-17.

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