论我国农村宅基地使用权的流转

文 （四川行政学院，四川成都 610072）

农村宅基地使用权是指农村村民依法对集体所有的土地享有占有和使用，并利用该土地建造住宅及其附属设施的权利［1］。随着我国现代化进程的逐渐加快，在不断推进的城镇化建设过程中，农村居民正在加速转化为城镇居民，其留在农村的住房以及作为其基础的宅基地使用权，能否一并自由流转的问题，学界及实务界一直争论不止，未有定论。本文拟就此展开分析，希望能够拨云见日，为我国农村宅基地使用权的流转，寻找到一条可行的途径。

一、农村宅基地使用权的权利主体具有特殊的身份属性

我国现行法律主要在《土地管理法》和《物权法》中对宅基地归属作了规定。《土地管理法》第8条规定：“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这两条规定确立了宅基地归属于农民集体，而宅基地的使用权则属于农民。

关于宅基地使用权的取得、行使和转让问题，《物权法》在第153条作了规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”该规定未直接规范宅基地使用权的取得、行使和转让问题，而是引致另一规范，即《土地管理法》第62条和63条，第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；---。”饶有意味的是，对于占据我国农民家庭财产极大比重的宅基地使用权，专司物的归属和利用之基本法律----《物权法》，并未直接规定其取得、行使和转让问题，而是把这一任务交给了《土地管理法》。这种处理方法，一方面表明现行立法并不太注重确认农民对宅基地使用权这一物的财产权利，另一方面表明立法的重心还是着重于对土地的管理。

分析我国现行法律关于宅基地使用权的规定，发现我国农村宅基地使用权的权利主体是特殊的，农民获得该权利是基于其集体组织成员的身份，而宅基地使用权则是专属于农村集体经济组织成员的农民之权利。尽管我国基本法律未明确规定农村宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织成员，但学理上一般均持此种观点，认为宅基地使用权“具有明显的社会保障和福利性质。分配的依据是集体成员的资格或者身份。”［2］为此，国务院办公厅于1999年 5月6日颁布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”，国务院还分别在国发［2004］28号文《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，在国办发〔2007〕71号文《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中要求：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”

二、现行立法与实践运行差距较大

（一）现行立法不允许宅基地使用权的自由流转

农村宅基地使用权在集体经济组织内部流转给符合申请宅基地的成员，自无疑义，农村宅基地使用权不得单独对集体经济组织成员之外的主体转让，也无异议。但是，农村宅基地使用权能否随其上的住房一起自由流转给集体经济组织之外的其他社会成员，却逐渐受到学者的质疑。

笔者认为，根据前述我国物权法第153条之规定，结合国务院“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”的相关规定分析，我国现行法律是禁止宅基地使用权随着住房一道自由流转的，尤其是禁止城镇居民以买卖方式取得。至于是否禁止以继承方式取得宅基地使用权，则目前并无直接禁止性规定。对于学者所认为的《物权法》在宅基地使用权处分问题上的松动，集体经济组织外部成员是否可以通过买卖方式获得房屋及其宅基地使用权，从立法文义上看，笔者还不能直接得出允许自由流转的结论。因此，从实然角度分析，宅基地使用权是不能随着农村房屋一起自由流转的。

（二）农村宅基地使用权在现实中的流转与现行法律相去甚远

首先，农村宅基地使用权的隐形流转比较常见。既有集体经济组织成员之间私下买卖房屋及其宅基地使用权，以突破“一户一宅”的申请审批限制；也有集体经济组织之间纯粹买卖宅基地，土地富余的集体经济组织售卖宅基地给土地不足的集体经济组织，以解决后者成员的宅基地使用困难；更有甚者，城镇居民或因看中农村的低廉房价，或因喜欢宁静的乡村环境，纷纷到农村购买住房，或者购买宅基地自建住房，或者与农民一方出宅基地，一方出资金，共建住房之后共同分配住房，变相突破现行法律的限制。

其次，调查显示，现实中我国农村宅基地使用权的流转极不规范。中南财经政法大学法学院教授陈小君等人组织的“农村土地问题立法研究”课题组，曾经针对包括农村宅基地使用权流转在内的农村土地法律制度运行情况，在我国10个省进行过调查，调查显示，有36.35%的受访农户表示本村有转让宅基地使用权的行为，有29.51%的农户反映转让宅基地使用权后可以再申请到宅基地［3］，如前所述，现行法律对宅基地使用权的流转是作出了限制的。

第三，各地开展的宅基地流转的实验，也突破了现行法律关于宅基地使用权流转的限制。如成都在5.12地震灾后重建时在重灾区出台联建政策，鼓励城市居民提供资金，协商与农户按份共有所建农村房屋（自然也包括其下的宅基地使用权）；成都龙泉驿等地则以村社为单位，农民以宅基地使用权等入股成立农民股份合作社，股份合作组织通过入股、出租、出让使用权等方式引进非农产业，村民按照所占股份对所得收入分红；其他如天津2005年试行的“宅基地换房”办法，重庆市2007年试点的“承包地换社保、宅基地换住房”等，要么是基于灾后重建的特殊需要，要么是基于在农村发展非农产业的需要，要么是为城市建设获得用地指标，均使得农村宅基地使用权向城镇居民或者非农产业流转。

三、农村宅基地使用权的制度渊源

我国农村宅基地的流变过程紧紧依附于农村土地的演变过程。新中国成立后至1952年底，通过“土改”我国农村土地制度所有权以农民私有 （以家庭为单位）为特征；其后在全国逐步成立初级合作社，农民以土地入股，保留农民对土地的私人所有权；紧接着1956年初级社向高级社转化，农民私有化的土地无偿转为集体所有；到1958年开始兴办人民公社，已经不再是单纯的经济组织，而是政社合一的组织了；1962年开始，“在农村中建立‘共同劳动共同分配的农村劳动群众集体经济组织’，并把土地的所有权交给这个组织”。［4］

对于这一演变的深层背景，有学者分析，“集体土地所有权的建立意味着个人土地所有权的被否定。建立起集体土地所有权的一个主要原因在于，为了实施工业化战略，完成国家资本积累，国家不得不寻找一种能够化解土地所有权人的阻碍，以便国家权力可以对农村资源进行支配和摄取的路径。”［5］在学者眼里，集体化是某种程度上的国有化，并且，“集体土地所有权的变相国有化的状况，在人民公社解体，农村土地实施承包制改革后并没有获得改观。根据《土地管理法》第63条规定，土地的开发只能通过国家征收后由国家出让给使用人的方式进行。而正是这一过程，使得国家获取了高额的土地出让金。”［6］由于人民公社解体之后，由全体集体成员参与的纯粹经济组织在大部分地方并没有建立起来。《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”《土地管理法》第10条的规定与此大同小异。按照该规定，行使集体土地所有权的权力就保留在了乡镇政府和村委会手中。在缺乏实际的集体经济组织的现实背景及现有法律框架之下，我国仍然保留土地的集体所有，客观上造成了乡镇政府和村委会继续对农村土地的支配权力，农村实施改革之前就存在的，对农村资源进行摄取的制度通道还在继续发挥作用。当前，土地随着城市化的进行，逐渐成为了主要的摄取对象。

农村宅基地使用权与农村土地所有权一样，经历了大致相同的阶段：第一阶段，宅基地可以单独自由流转；第二阶段，宅基地使用权则可以随房屋一起自由流转；第三阶段，宅基地使用权在随房屋一起自由流转时应当办理审批手续，且不禁止城镇居民获得宅基地使用权；第四阶段，立法确立宅基地使用权以“户”为单位申请，其原始取得主体具有身份性，且只以本农民集体成员为限，并通过政策规定农民的住宅不得向城市居民出售，禁止城镇居民在农村购置宅基地。［7］这一演变过程表明，在农村改革之前，宅基地使用权并未和集体土地一样，成为工业发展攫取农村资源的主要途径，仅在工业发展需要土地资源时作出过适当的贡献或说牺牲。但在城市化进程日新月异的今天，农村宅基地使用权却面临着城市发展攫取土地的极大威胁，宅基地的自由流转随即受到严格限制，只能通过征收的方式转变为国有建设用地之后才能向集体经济组织之外流转。

2009年《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》、2012年《中共中央国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》、2013年《国务院办公厅关于深化收入分配制度改革重点工作分工的通知》等近几年的重要文件均明确提出，要完善农村宅基地制度，保障农户宅基地用益物权；改革征地制度，依法保障农民合法权益，提高农民在土地增值收益中的分配比例。这一重要转变也表明，宅基地使用权人的正当权益正在日益受到重视，其是否应当自由流转的问题，也应当有一个崭新的分析视角。

四、立法是否应当禁止农村宅基地使用权的自由流转

学界对于宅基地使用权的单独流转，并无异议，基本上都持反对意见。但对于宅基地使用权是否应当随着住房一起流转，则有不同观点。反对宅基地使用权流转的代表人物是孟勤国教授，其基本理由是，宅基地使用权一方面是我国给与农民的福利，另一方面，由于我国人多地少，为了节约土地资源而禁止农村地任意改变用途，这导致宅基地成为稀缺资源。如果允许其自由流转，这将导致在稀缺资源的争夺过程中，农民丧失其最低的生存保障，而生存权显然高于财产权，因此，宁可限制宅基地使用权自由流转这一交换价值属性，也要保住其最低生存保障的属性。否则，宅基地使用权自由流转之后，丧失最低生存保障的农民将可能形成庞大的具有社会破坏力的流民群体，从而影响整个社会的稳定。流转宅基地使用权系让非法多占地的人获利，满足的也是富人度假和投资的需求，还会让房地产商人等获利。［8］

与此针锋相对，主张宅基地使用权应当自由流转的代表人物郭明瑞教授则认为，宅基地使用权只有部分属于福利，其他则有的是20世纪50年代土改之前农民自身就有的权利，有的属于有偿获得的权利；禁止自由流转宅基地使用权会导致其上房屋的转让范围受到限制，进而致使转让价格降低，甚至导致房屋被闲置；为保护农民的生存权而禁止宅基地使用权流转的理由是不成立的，因为在有多余房屋的情形下显然不影响其生存，而在转让仅有的房屋之情形下不允许其自由流转，反而更不利于保障其生存权，何况城镇居民的生存权并未通过禁止其自由流转财产的方式来实施。［9］

笔者认为，宅基地使用权尽管具有身份属性，但诚如郭明瑞教授所言，宅基地使用权并非全是农民获得的福利，有的属于其祖传的遗产，有的又是在法律演变过程中的某一阶段依法有偿获得的，因此，以其具有福利性质为由禁止其自由流转有失偏颇；宅基地使用权尽管属于农民的基本生存保障，但不能以其保障性质而禁止自由流转，因为该基本保障给与农民之后，就应当允许其按自身理性抉择，不能基于父权意识，代替农民抉择。在经济社会已经飞速发展的今天，源于计划经济时代为迅速恢复生产力而形成的城乡二元结构必须打破。是故，若再从其政治意蕴出发认为农民的宅基地使用权应当限制流转就显得极为不合适，现阶段应当在肯定集体所有的基础上尽可能地落实‘还权于民’”［10］。

针对担心富裕人群借机利用宅基地使用权投资、满足度假需求、开发商变相利用农村宅基地开发房产、多占宅基地的人获得非法利益等担忧，笔者认为，公众完全不必过虑。首先，宅基地使用权的流转不会让非法获得宅基地使用权的人获利，即便法律规范允许流转，多占的宅基地使用权照样是无法流转的；其次，宅基地使用权的流转将满足富裕人群度假的需求，这本身也无可厚非，只要他们通过合法手段获得宅基地使用权，其需求也应当得到满足；第三，投资需求则是既有机会又有风险的，市场机制之下，应当允许市场主体自由抉择；第四，房地产商等获得宅基地使用权之后转为商业性质的开发用途，并从中获取暴利，这显然已经不属于宅基地使用权流转本身的问题，而是属于宅基地使用权转为商业用地的问题了，其中的政府审批土地转变性质、规划变更等问题，显然已经超出民事权利流转的范畴，属于行政权力运行的范畴了。

此外，从前述我国农村宅基地使用权的历史演变过程可以看出，在宅基地使用权自由流转受到限制之后，农民的财产权利尤其是其住房受到侵害的事件多有发生，原因就在于农村房屋及其宅基地使用权在城市化进程中因增值所产生的巨大利益，农民无法通过自行流转来获得，只有通过被征收、被拆迁的方式流转，城市化进程中社会发展所产生的巨大增值，则转移至各地政府、开发商等主体手里。从建国至今，以工农业价格“剪刀差”的方式对我国经济发展做出了不可磨灭贡献的农民群体，却难以享受社会发展带来的巨大利益，这显然是不公平的。笔者认为，从应然角度分析，应当允许宅基地使用权随着农村房屋一起自由流转，不应受到限制，至于如何流转，则需要在具体的制度设计之中妥善安排。

五、《物权法》应当规定宅基地使用权随农村房屋一同流转

农村房屋作为农民群体为数不多的一项极为重要的财产，如果由于与其一体的宅基地使用权不得对外自由转让，导致房屋无法自由转让，这将导致农民在财产权益上的巨大损失。《物权法》是民法体系当中一部极为重要的基本法律，应当就法律主体对财产的归属和利用作出详尽的规定，当然也包括规范农村宅基地使用权的归属及其利用，我国《物权法》不能将这一事项交给《土地管理法》来完成，因为该法的立法价值取向显然着重在土地管理，尤其是如何节约使用稀缺的土地资源，而《物权法》的目的则在于确认物权人的权利，为保护农民在其房屋及其宅基地使用权上的利益提供法律依据，《物权法》应当明确规定农村宅基地使用权随着房屋一起自由流转。

我国《宪法》第10条规定，宅基地属于集体所有。《物权法》在设定农村宅基地使用权随房屋流转的规范时，就不得因其流转而变相将宅基地转化为个人所有，甚至是转化为非集体经济组织成员的其他人所有，即不管如何流转，农村宅基地的归属不能改变。由于宅基地使用权没有期限限制，其转让给集体经济组织之外的权利人之后，权利期限应当仅仅限于原住房的使用寿命。否则，受让人对房屋的不断改良、改建、翻建、扩建等行为将导致农村宅基地使用权永久归属于受让人。宅基地的归属将被变相改变。此外，关于通过继承方式取得农村房屋及其宅基地使用权，现行法律并无直接禁止性规定，但也未明确规定可以取得。理论上跟是否同意自由流转相对应，也有支持继承与反对继承两种观点。为避免实践中不必要的分歧，《物权法》也应对宅基地使用权的继承方式作出规范。

基于这些考虑，笔者认为，关于宅基地使用权随农村房屋一同转让的问题，可以通过修改《物权法》第153条的方式予以规范。即将该条修改为“宅基地使用权的取得和行使，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”以此作为第一款，并增加两款，第二款规定：“宅基地使用权不得单独继承、转让、抵押，建造在宅基地上的房屋发生继承、转让、抵押的，宅基地使用权一并继承、转让、抵押。”第三款规定：“继受取得农村房屋及宅基地使用权的集体经济组织之外的权利人，只能在房屋的现有状况下行使权利，对该农村房屋只能进行必要的维护，不得进行改良、改建、翻建、扩建等任何改造行为。该农村房屋灭失的，附随的宅基地使用权同时灭失。”

［1］史卫民.农村宅基地使用权流转的法律思考［J］.理论导刊，2007（09）.

［2］韩松.论对农村宅基地的管理与土地管理法的修改［J］.国家行政学院学报，2011（01）.

［3］陈小君.农村土地法律制度运行的现实考察［J］.法商研究，2010（01）.

［4］孙宪忠.中国农村土地制度的发展与改革.中南财经政法大学中国民商法高峰论坛第十七讲.

［5］［6］李凤章.通过空权利来反权利——集体土地所有权的本质及其变革［J］.法制与社会发展，2010（05）.

［7］丁关良.1949年以来中国农村宅基地制度的演变［J］.湖南农业大学学报（社会科学版），2008（04）.

［8］孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩［J］.法学评论，2005（04）.

［9］郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议［J］.法学论坛，2007（01）.

［10］王崇敏.论我国宅基地使用权制度的现代化构造［J］.法商研究，2014（02）.