实证解构与理想续造：教育行政诉讼之进退维谷与制度重塑

文 （重庆市大渡口区人民法院 重庆 400080）

在法治建设的过程中，除却法规之订立发挥的奠基性作用之外，法院内部所涌动着的司法能动主义的暗流也滋润着法治的成长。虽然出于形式法治的桎梏，法官一般需要遵循已经成型的法律教条而不得肆意去变更规则，但是，仍有一些司法判决在较为狭小的自主解释空间内大胆地尝试着某种创新。而且，这种创新在往往能够迎合现实之所需，并在某种程度上将引致公众的赞誉。可以说，尽管司法的空间相当局促，但法院并没有完全拘泥于形式法治的制度安排，而在众多案件中努力维护实质正义，并通过个案的积累增强了司法的权威，至少在技术的层面诱致了某些法律变革。尤其在指导性案例开始萌生其规制意义之时，通过精研典型案例中所迸发出来的某些智慧，也将为后续类似纠纷的解决提供智识上的参考。

一、资格准入：高教行政之受案范围的解构与重塑

依传统行政法之观点，高等学校与学生被视为特别权力关系的一个环节。所谓特别权力关系，是指基于特别的法律原因，国家享受对于具有某种身份的特定主体，如公务员、学生、军人或受监禁者，享有概括性的支配权能并使该特定主体处于绝对服从的地位。［1］特别权力关系不受依法行政原则的支配，国家或公共团体基于特别权力关系限制相对人之权利或自由时，不必个别另有法规之依据。［2］就此而言，在消极面向上，大学应不受其上级机关指令的约束；在积极面向上，大学对于研究、讲学或学习等相关学术活动，享有独立的学术自治权力，而且是由大学内部的成员自行规范与管理。学校可以在无法律依据下，限制学生之基本权利，对于违反义务之学生，亦可施以惩戒，并且学生对于有关特别权力关系之争议，亦不得请求司法救济。而后随着基本权利体系的构建、给付行政理念的彰显以及民主建设的扩大化，上述之见解渐渐受到挑战。以“身份关系与管理关系二分”以及“重要性理论”为立论基础，司法实务界开始对传统之特别权力关系进行一定程度的冲击与解构。

就我国目前之状况而言，自田永诉北京科技大学案彰显其规范效应之后，大量高校行政案件涌入法院。这一系列司法个案为特别权力关系在教育行政领域的“消解”开启了一炉温暖的“权利火种”，为学生权利救济的“病灶”提供了一剂良方。然而，即便教育行政诉讼的门槛已然放低，但能够获取实证层面之准入资格的案件类型却几乎集中于学位证与毕业证之发放或撤销、开除学籍或责令退学之处分以及招生录取此三类行为之上。最高人民法院行政庭所编写的《行政执法与行政审判》中所涉及的教育行政案件也一再强调着这么一种判断，“学校对学生作出取消入学资格、退学、开除以及其他涉及改变学生的受教育者身份的处分行为，纳入行政诉讼的范围，由法院给予司法审查；留降级、体学等学籍处分以及警告、严重警告、记过、留校察看等纪律处分，因不会影响学生的受教育权，应被排除在法院受理的范围之外，避免不必要、过度地介入到高校纠纷当中，浪费司法资源。”可见，我国之司法实践明显采纳了德国重要公法学者乌勒教授（C.H.Ule）的“身分与管理关系二分法”理论。在此规则之下，如学生所受处分系为维持学校秩序、实现教育目的所必要，且未侵害其受教育之权利者（例如记过、申诫等处分），除循学校内部申诉途径谋求救济外，尚无许其提起行政争讼之余地；反之，如学生所受者为退学或类此之处分，则其受教育之权利既已受侵害，自应许其于用尽校内申诉途径后，依法提起诉愿及行政诉讼。［3］

从实践功能上分析，越过单纯的维护内部纪律范围，将“特别权力服从者从特别权力关系本身排除出来的行为或涉及有关作为市民在法律上的地位的措施”均纳入司法审查的范围。这种突围对当时严防死守司法介入的教育行政而言，实属一种极具价值的挑战。当时的法官，将其目光与视野置于最关乎学生利益的受教育权之上，审时度势地仅对涉及学生法律地位之身份的行为开放司法救济的大门，也基于较少对学校管理行为的冲击以及避免瞬间教育失序的考量。若这也反映出了司法过程应有的能动性与审慎性。一方面，司法不能对学生权利之救济无动于衷，但另一方面亦不能一下子就矫枉过正了。学生权利与大学自治之间的博弈幅度应当在一种循序渐进地过程中获得民众以及教育系统的接受与认可。

然而，若在高校行政诉讼发展之初始阶段，言及避免“司法过度侵入教育自主领域，造成对学校不必要的困扰”可能一定的说服力。但纵观高校行政诉讼之发展，已然经历了约20个年头，积累了丰富的裁判经验。此时仍不允许学生就关涉其其他重要权利的高校行政行为提起司法诉讼则有失妥当了。

总而言之，在特别权力关系被扬弃后，基于对人民基本权利的重视，以及利用法律救济权予以保障该些基本权利的实践，都使得“重要性理论”变得举足轻重。虽然大学自治系国家“功能性权力分立”的落实，但大学不因具自治权而成为治外法权，国家基于法治国原则，对于大学当然仍具有一定界限之监督权限。这种限度以是否侵犯学生之基本权利为标准，而非局限于身份关系中受教育权的保障。即在影响基本权利时，特别是在敏感的基本权利领域，即使提供给付也需要专门的法律根据。［4］另外，一般情况下，对于高校所作出的舞弊认定行为，若未附加更为严重的后果，而仅是取消了学生该科之成绩，那么学生通过申诉等内部救济程序似乎当可获得保障。但若该高校认定学生之行为为舞弊的场景，属于公务员考试或研究生入学考试等关乎学生获取特定身份的考试场景，则理所当然应当为学生就该认定为舞弊性质的行为进行相应诉讼。否则，即便仅仅是取消了当科的考试成绩，也将直接导致该学生无法顺利的通过考试。

二、中场对峙：高教行政之审查强度的解构与重塑

前面已经述及，在司法实践中，几乎仅有开除学籍或责令退学、招生录取、拒绝颁发或撤销学位证或毕业证此三类影响学生受教育之身份的行为获致了司法审查的准入资格。然而，即便如此，若不关注在审判过程中法院对高校行为审查的限度，那么仍将徒使起诉之学生空怀有救济之可能性。因此，考察法院在学生与高校对峙之时所能掌握的判罚标准或强度同样极为重要。一般而言，针对高校所作出的管理行为，不能仅采取单一的司法审查强度，而应尝试宽严相济的多元审查标准综合作用。其中，判断不同审查强度的选择与采用的关键因素，便在于是否涉及专业的学术判断基准。

（一）涉及学术性事项的争点

1.设定学位授予、毕业条件之审查。《最高人民法院公报》在“何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案”中提炼裁判要旨时，言及“各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准，是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现；有学士学位授予权的大学在国家学士学位授予基本原则范围内，有权自行制定授予学士学位的学术标准和规则。”这样一种观点几乎是法院裁判不约而同采纳的标准。

然而，即便基于学术自治之理由，上述理由似乎毋庸置疑。但若因此而绝对不能审查高校所设定的毕业条件或学位授予条件，则显然过于放纵了高校之自治规则的制定权。虽然，基于大学之自治权，各专业教学单位（系、所）亦得自定义与学习及研究有关的规则，例如选课规则、研究生毕业条件，包括应发表文章若干篇，或必须通过什么样的考试等。但其设置的规则至少应当接受禁止不当连结禁止原则以及比例原则的规制。例如，若无视学生在遭受纪律处分之后的实际表现，对于受记过处分的学生均一律不予发放学位证，则有违法治国原则中比例原则，也有悖于高校惩戒行为之教育功能的实现。

2.基于学术原因拒绝颁发学位证、毕业证的审查。既然大学对于教学、研究与学习之学术事项，诸如内部组织、课程设计、研究内容、学力评鉴、考试规则及毕业条件等，均享有自治权。［5］且学位评定需要依赖学者学术性的专业评价，则受理行政争讼之机关审理大学学生提起行政争讼事件，亦应本于维护大学自治之原则，对大学之专业判断予以适度之尊重。［6］故上海市高级人民法院行政审判庭在最高人民法院行政审判庭所编写的《行政执法与行政审判》中亦主张，“若因学术标准而不授予毕业证、学位证的，基于学术自治及专业性，司法审查应以形式审查为主，对学术不作实质性的评判。如在“刘燕文诉北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位决定纠纷案”中，法院也只是对授予学位的程序是否合法进行判断，并未对刘燕文的学术水平进行评价，便是尊重学术自治权的体现。

但是，正如同所有的自治权均存在有他律监督一般，学术自由亦非绝对而仍有其界限存在。 在学位授予才三级评审制的情况下，形式上拥有最终决定权的校学位评定委员会，其表决自由应该受答辩委员会以及院（系）学位委员会所享有学术自由权的限制。第一，对学生学术能力与实际水平的考察，作为学院之老师以及答辩委员会之成员最为熟知。校学位委员会成员无法重建学术判断之现场，从而难以发现事实之真相。第二，知识背景、专业能力和学术素养才是成全学术权力之威望的主要来源，而职务和组织并非彰显学术权力之魅力的基本构成要素。校学位委员会之构成人员虽为各自领域内学术造诣较深厚者，但并不意味着它能对无涉其专业或研究方向的论文进行恰如其分的评价。校学位委员会成员对学生学术能力所为之判断，并不能以“判断余地”或事涉专业性为由，排斥司法之审查。相反，正是由于辨别学生之学术素养往往系基于专业能力所为，故对学生学术能力之审查与核准亦非校学位委员会所能胜任。因此，针对刘燕文类的案件，法院不仅可从学校学位委员会之表决程序上加以评价，也能通过解释规则否定学校学位委员会就学术水平进行重新评价的权力。

（二）涉及非学术性事项的争点

1.设定纪律惩戒规范之审查。基于建构内部纪律、维护团体秩序、提升教学秩序的目的，高校有权自主设定惩戒性校规。当出现身体、学业、品格或行为上的法定情形时，高校即可通过某种方式剥夺学生的受教育权利。［7］从法律上看，教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》第69条直接赋予了高等学校管理学生的权力，《中华人民共和国高等教育法》第41条则通过授权高校校长制定具体规章制度的方式间接地肯定了高等学校制定管理规则的权力。同时，《中华人民共和国高等教育法》第53条规定也从另一个角度诠释了学生行为规范和学校各项管理制度对高校学生的约束力。

然而，设定纪律惩戒规范固然属于学校自治权的范围，但它又是一项非常严肃的法律行为，应该遵循基本的法治原则和起码的程序规范。［8］第一，高校在制定对学生处分相关规章制度中，凡涉及以上“自由裁量”的规定时，必须遵循“比例原则”。高校针对学生行为所设定的纪律处分，不仅应当与学生违法、违规、违纪行为的性质相适应，更要与认定违纪行为之依据的规范位阶及其性质相联系。第二，高校制定纪律惩戒规范之时应当遵守禁止不当连接的原则。不当连接禁止是指权力机关在其权力作用上应该遵循最低理性的要求，应当只考虑到合乎事物本质的要素，而不可将与法律目的无关的法律上及事实上的要素纳入考虑。

2.基于非学术理由拒绝颁发双证、取消学籍、实施纪律惩戒的审查。若言及高校在学术上基于专业角度的自治权力，限缩其他机构对高校的规制当有一定程度的正当性。如在是否将通过四六级考试或发表论文与学位授予进行挂钩，或以多少门课程的重修、以何种课程为学生学习的必修科目作为学位授予的否定性要件等方面，司法机关需要克制其审查的冲动。然对于非高度专业性的判断，依然采纳低密度的审查强度径而不进行适度的司法干预则有失正当。

（1）首先，对并不涉及专业判断的事实，法院一般可以对其进行全面审查，运用证据规则审查高校提供的证据是否足以支持其纯粹事实认定的结论，并可以自己的判断取代高校的判断。

（2）对于拒绝发证行为中的法律问题，法院可以凭借其专业能力进行审查。一般而言，对于以下事项，法院可提高其审查强度，而非需要尊重高校所作出的判断或理解。第一，原判断之决策过程有无应遵守之法律程序，决策过程是否践行；第二，法律概念涉及事实关系时，其涵摄有无错误；第三，不确定法律概念原则上仍应受司法审查。

（3）对属于高校自由裁量范围内的行为，法院一般不做合理性审查。考虑到高校内部秩序、高校自治与学术自由的维护，法院的审查应当局限于法律问题，即审查作出处分决定的主体资格、内容和程序等是否合法，处分行为主要事实依据是否充分，而不宜对高校做出的处分决定的具体理由（合理性）进行审查。［9］然而，高校学生采取的惩戒行为是否合法，除却正当程序原则之规制外，还应受法律保留原则、比例原则、不当联结禁止原则、禁止不利变更原则等规则加以检视。遗憾的是，在司法裁判中，几乎未有对高校采取的开除处分是否得当进行评价的裁判。

三、法槌定音：高教行政之裁判方式的解构与重塑

获致司法审查的资格准入、细化法庭对峙的审查强度均只是学生权利保护的中间型环节，而裁片文书的确定才是对案件实体问题处理结论的终局宣示。选择不同的裁判方式，所集中突出展现的对学生权利救济的程度亦有所差异。对于请求消除学校开除学籍、责令退学、取消学籍等诉求而言，简单的撤销判决即可达致学生所欲获得的目的，实现权利救济的效果。但对于请求颁发毕业证、授予学位、予以录取等需要法院更改行政行为的内容或创设新的权利义务的事项而言来说，仅仅以撤销原明示的拒绝行为，或宽泛地要求高校重新作出处理决定，对学生的权利救济可能均无济于事。 因此，就必须对高校行政诉讼中法院可资使用的判断手段进行分析与讨论。一般而言，基于开除学籍、责令退学、取消学籍而引发的诉讼，原告之要求即为撤销高校所作出的处理决定，故或用驳回诉讼请求判决、或用驳回起诉判决、或用撤销判决，均较少引发争议。但在因拒绝颁发学位证、毕业证而产生的纠纷中，原告请求颁发双证的诉求涉及到具体义务内容的实现，故在撤销兼重做判决与履行判决之取舍上，以及履行判决之程度上往往平添了较多争议。故本文在此仅对颁发双证纠纷中法院应如何裁判加以分析，而对其他问题暂时予以忽视。

而对司法实务进行细致地观察，可以发现，被诉行为是涉及学位证之拒绝授予还是毕业证之拒绝发放，将在很大程度上影响法院的裁判方式选择。这种区分在“田永案诉北京科技大学”案得到了很鲜明的彰显，该案中法院法院判决“一、被告在该判决生效之日起30日内向原告颁发大学本科毕业证书；二、被告于该判决生效之日起60日内组织本校有关院、系及学位评定委员会对原告的学士学位资格进行审核………”。即针对毕业证和学位证明显采取了两种不同的判决模式。对颁发毕业证之诉讼请求采取了限期颁发的履行判决，而就授予学位证的诉讼请求作出的却是撤销兼责令重做的判决。前者涉及到了履行义务的具体内容，而后者则沿袭了司法权对于行政权保持克制姿态的思路。这种区别性对待的裁判方式在其他案例也如出一辙，几乎未见有判处被告对原告是否符合毕业条件加以重新审核的案例，也未见有判处被告于一定期间内向原告授予学位证的案例。如杨宝玺诉天津服装技校不履行法定职责案、谢文杰诉山西师范大学拒绝颁发毕业证案、彭健诉昆明理工大学教育管理行政不作为案等案均是判处被告于一定期间内向原告颁发毕业证书；而樊兴华诉郑州航空工业管理学院评审学位程序违法请求重新评审并授予学士学位证书案、韦安吉与广西工学院行政裁决纠纷上诉案等案则均是在撤销被告原拒绝授予学位行为之后，责令被告重新就学位事宜进行审核并作出决定。在“张福华诉莆田学院颁发学位证书纠纷案”中，法院更是明言直陈，虽然被告之行为违法，“但原告请求法院判令被告向原告颁发学士学位证书，由于司法权不能替代行政权，该请求本院不予支持”，故判决 “被告在判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告张福华的学士学位资格进行审核，并作出是否授予学士学位的决定”。

上述一种差异性对待的裁判方式，大多是基于存在“判断余地”的考量。判断余地是在司法实践中发展而来的，在法院无法对一个法律概念的事实要件进行合理的解释与适用时使用。［11］承认判断余地的理由则不外为权力分立、功能法观点、及高度属人性的判断。一般而言，法院应当全面审查行政行为法律授权基础的事实要件是否得到满足。但因其专业之认知及能力的特殊性，行政机关就存在于构成要件中不确定法律概念的了解可能更为恰如其分，此时就例外地承认行政机关享有判断余地。在享有判断余地的领域之中，司法能就行政权所施加的判断只采取较低的审查密?，除却?政机关之判断存在恣意滥用及其他违法情事时之外，必须接受在该领域内作出的行政决定。在授予学位的评定过程中，对于“学生是否满足了授予学位的要求”这一事项，需要由受任于学位评定委员会这一特殊机构的掌握着专门知识的审查人员通过遵循特殊的评价规则进行判断。且其衡量标准亦属于法律上可把握领域之外的事项，审判人员欠缺充分的认识可能性。同时，学位答辩情况等亦存在着不可代替性及不可反复性。故学位水平评定结论往往具有不可预测的主观因素，而不会像自然科学的计算标准和参数一样明确可依。故学位授予被允许有相当程度的“判断余地”。此时，即使高校曾作出的拒绝授予学位行为违法，法院亦不得无视高校所拥有“判断余地”，而仅能责令高校重新就授予学位事项作出决定。而是否符合毕业条件，则不涉及到专业性的判断，无“判断余地”。只要接受了正规的学校教育，学习结束时满足了高校所设置的学分要求，且无诸如必修科目不及格、重修科目超过学校规定等非涉专业性判断的否定性事由，就应该认定学生达到了毕业条件。再兼之高校不具有颁发毕业证书与否的自由裁量权，故在高校已经已经行使了首次判断权后，法院自然可以直接判令被告向原告颁发毕业证。

然而，若基于存在“判断余地”的理由，就简单地认定法院无权科以高校在一定期限内履行授予学位之具体义务，亦可能有失妥当。一方面，在司法实践中，由于法院所作出的责令重做判决不能堵住高校再次作出一个类似拒绝行为的后路，学校之授予学位的实体请求往往在经历一番司法救济程序后还是回到了被拒绝的原点。这不仅造成了重复诉讼、浪费司法资源，更主要是将置学生于长期无学位的困境，最终将使得学生因此而长期无法获致满意的工作。

总而言之，从权力分工以及专业考量的客观视角出发，在涉及学位授予的事项上，法院不宜将自身的判断取代高等学校的判断。法院应当恪守司法权与行政权的界限而不能过分侵越行政权的“判断余地领域”。一般情况下，对违法的不予授予学位的行为，法院亦只能在撤销原不予授予学位决定之后，要求高校在一定期限内重新审核并作出授予学位与否的决定，而不能对高校如何履行职责提出具体性的要求。然而，从及时有效保护学生合法权益以及防止高校滥用学术评价权的角度出发，对于多次违反正当程序而否定学院学位评定分委员会“学位授予建议”的校学位评定委员会，在其提供的卷宗不能呈现出否定理由而时，应当缩减其“判断余地”，除非校学位评定委员会能提供详细地涉及到实质性事宜的判断理由。且原告可以提供证据证明被告在实体性判断过程中存在着恣意、滥用权力、实施了不当联结等事实，以促使法院缩减高校所拥有的“判断余地”。若有充分理由证明高校实施了滥用权力等构成实质违法的行为，在以下条件皆满足的情形下，可以直接判处高校发放学位证：（1）满足了学校就学位授予所设定的无涉专业判断的要件，如通过了四六级考试、在规定的刊物上发表了论文、通过了所有规定的预设课程；（2）不存在着学校拟定的不予授予学位的事由，如被处以了记过及其以上处分、重修科目超出了学校授予学位的最低要求；（3）答辩委员会作出了论文答辩通过的决定；（4）院学位委员会向校学位委员会作出了同意授予学位的决定。

四、事后花絮：高教行政之未来展望

司法判决浓缩了一国行政法制度和行政诉讼文化，通过它可以较为务实的窥探教育行政法在实然状态下的运行状态。在上文的分析中，我们可以发觉，以个案适用法律的方式来修正高校行政法治中种种落后之观念，在整体上可能是趋于保守、稳重的，甚至某些裁判在一时还会阻碍高校法治进程的发展。但其中亦不失开放、能动的司法裁判。无论是以指导性案例的姿态发挥着引导性作用，还是仅仅以普通个案的身份沉默于卷帙浩繁的众多案例之中，这些闪现着法官审慎判断、智慧突破的个案均不会烟消云散。在目前的司法现状中，尽管被准予进入司法审查视野的纠纷仍集中于涉及学生身份关系的教育行政行为，尽管法院过于谨慎而对高校行为仅科以了较低密度的审查强度，尽管法院在最终的裁判文书中彷如“踢皮球般”地将众多事项的决定权仍交还给了高校，但是，只要法官树立起这样一种自觉，利用司法制度改革给予的契机，发挥出案例指导在推动法律制度变革过程中的独特作用，那么这些情形终将成为历史。

高校行政行为的审查规则，不仅仅涉及到诉讼机制的配置问题，更深刻蕴涵着公私法区分之一元主义、公私法在维护当事人权益上存在的理念差异等内涵。这也就决定着高校行政诉讼的发展也将呈现出一种反复权衡、综合博弈的渐进过程。而随着教育法治理念的不断彰显，随着司法裁判经验的继续丰富，随着学术权力与行政权力界限的日益分明，诉讼实务也终将构建起一套多层次、富有弹性的科学地司法审查密度。可以想见，在未来的高教行政诉讼中，除却更改报考志愿、开除学籍、不予录取、拒绝颁发毕业证或学位证等涉及身份关系的行为之外，高校惩戒行为、奖学金之发放或取消、对学生基本权利产生重要影响的考试评分或强制措施等行为也将被纳入司法审查的范围之类。而在审判过程中，法院也不会再望“学术判断”而兴叹，至少借助禁止不利变更原则、禁止不当联结原则、比例原则、禁止权力滥用原则等手段，法院亦可以对高校行为中涉及大学自治或专业判断的事项加以最低程度的约束。至于，对非学术性问题，法院更应积极进行独立地事实认定与法律判断了，从而最终构建起一套严密的权利保护体系，使得学生权利不再湮没于特别权力关系之中。

［1］翁岳生.行政法与现代法治国家［M］.台湾大学法学丛书编辑委员会，1990：132.

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