论虚拟角色商品化权保护制度的构建——以“喜羊羊”卡通形象侵权案件为切入点

李 晏 陈 愉

（厦门大学，福建 漳州363105）

一、问题的提出

近几年，动画片《喜羊羊与灰太狼》的热播使得剧中的动画人物成了众人追捧的“大明星”，其一系列衍生产品也受到了市场的极度青睐，由此引发了众多侵权案件[1]。广东一家文化传播公司创作了“喜羊羊”这一深受广大少年儿童喜爱的动漫角色，众多商家看到了其中蕴藏的无限商机。苏州的一家知名超市未经授权在其销售的拖鞋上使用了“喜羊羊”的卡通形象，被著作权人告上法庭。其实在市场上和“喜羊羊”有关的各种商品诸如儿童玩具、学习用具、生活用品比比皆是，又有多少是经过相关权利人的授权呢？伴随我国市场经济的蓬勃发展，关于虚拟角色商品化权的纠纷越来越多，仅仅依靠现有的《商标法》《著作权法》等法律法规来保护相关权利主体的利益，存在诸多不足。因此，在我国法律体系中确立虚拟角色商品化权，给予其应有的地位，构建专门的法律制度进行保护，成为亟待解决的重要问题。

二、虚拟角色商品化权的内涵

虚拟角色商品化权来源于商品化权，而商品化权又源起于商品化。20世纪30年代，美国迪斯尼公司对其所创作的动画形象以授权的方式允许商家在各类产品中使用该动画形象，例如，米老鼠的玩偶、白雪公主的饰品等。从另一个角度看，这些是商业销售的一种手段，当然，也因为这些销售手段而使得该动画形象得以广泛传播，这种现象即为商品化的过程。20世纪50年代以后形象的商业性开发和利用越来越普遍，产生的争议和纠纷也随之增多，传统法律体系中的保护人格权的模式已经不能达到保护相关权利人的要求，之后日本提出了形象商品化权的概念。20世纪60年代初，日本为了解决因动画人物形象而产生的侵权纠纷，将美国形象权的保护对象从自然人扩展到作品中的虚拟人物角色，并重新命名为商品化权（merchandizing right），其后商品化权概念又进入台湾地区[2]。我国商品化权的概念是从日本引入的，国内学者郑成思教授认为，商品化权是在商业领域，人和动物的形象被商业性利用所产生的权利，是介于一般人身权与著作权、著作权与标记权、商誉权之间的一个边缘性领域，其相关权利不适宜归属于原有的任何一个权利的范围，我们有必要赋予其一种新的权利[3]54。之后，我国学者多将其命名为“角色商品化权”，并把漫画、动画等视觉表现的臆想角色（Fanciful Character）和文学语言表现的虚构角色（Fictional Character）等融入商品化权的保护对象当中。

世界知识产权组织公布的《WIPO角色商品化权报告》将角色商品化表述为：“虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得消费者购买该商品或服务。”①结合上述定义笔者认为，虚拟角色商品化权是虚拟角色的权利主体或商业主体针对虚拟角色进行二次开发并用于商业活动中所享有排他性的使用、收益、处分等利益的权利。虚拟角色商品化其实是一个动态的过程，它涉及到对知识财产的“第二次开发利用”问题，这种“第二次开发利用”就是将那些已经存在的群众喜闻乐见的虚拟人物、动物、卡通角色等角色从它们自身的活动和表现领域转移到商业领域进行再一次的开发和利用，利用它们对顾客的吸引力来取得商业上的成功的过程[4]。由此可见，虚拟角色商品化这一动态过程的实质就是将特定的虚拟角色所蕴含的吸引力、感召力、知名度通过再次开发服务于商品（或服务）促销的过程。

三、现行法律体系对虚拟角色商品化权保护的缺陷

随着近几年来我国文化创意产业的勃兴，各地涉及虚拟角色商品化权的纠纷日益增多，但由于缺乏专门的法律制度保护，权利主体的利益得不到有效的维护。目前在司法实践中主要运用《著作权法》和《商标法》处理相关案件，但如此适用对于虚拟角色的保护难以完整和周全。

（一）《著作权法》对虚拟角色保护的缺陷

目前，大多数法院将虚拟角色纳入《著作权法》的保护范围中，解决了一些现实纠纷，但不可否认的是这种做法存在不少问题。首先，侵犯著作权主要是以侵权人不当得利为成立要件，赔偿也主要以不当得利的数额为标的，而侵害虚拟角色商品化权所得的收益一般为间接收益，往往难以计算，给计算赔偿数额带来了困难。虽然前者能够给予部分的补偿，但从总体上看很难达到理想的效果[5]；其次，《著作权法》所规定的作品的首次保护期与其他权利的期限相比较为漫长。虚拟角色的商品化主要是将虚拟角色运用于商业活动中，借此提升商品或服务的销售，所以规定过长的保护期限完全没有必要。相反，虚拟角色形象的创作者并非一般的商业主体，其创作出的虚拟角色并不是为了长期进行商业性的使用，如果规定至少五十年的保护期，只会限制虚拟角色在商业中的利用。

（二）《商标法》对虚拟角色保护的缺陷

我国《商标法》目前主要以注册商标为保护对象，而非注册商标要纳入保护范围需要满足一定的条件。首先，虚拟角色需要先进行注册，之后才能纳入《商标法》的保护范围。然而商标的注册程序比较复杂，该行政程序延续时间较长，而在这期间，虚拟角色的价值却是不确定的，如果在虚拟角色价值最高的时候未被核准使用，则很容易对权利人造成无法估算的经济损失；其次，商标获得注册以后还需要持续使用，否则会被商标管理部门撤销。但是虚拟角色的创作者并非是商业主体，虚拟角色的创作者注册商标仅是为了保护虚拟角色，却不是为了进行长期的商业活动，因此《商标法》的要求对于虚拟角色形象创作者来说有些严苛；再次，在我国商品的不同类别是申请商标注册的依据，只有在同一或者类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的标识法律才会限制。但是虚拟角色的商业化利用很广泛，即其他人完全可以在不相同或不相类似的商品或服务中使用虚拟角色的形象，可是根据《商标法》的相关规定却不能判定其构成侵权，故而不能全面地保护创作者的利益，即使我国的规定中可以通过在所有可能的商品类别上注册商标防止他人侵权，但是这样所花费的成本太高[6]。

四、我国虚拟角色商品化权保护机制的构建

（一）国外的保护模式

西方一些虚拟角色商品化保护较为完善的国家形成了通过一些相关的法律规范诸如著作权法、反不正当竞争法、商标法等单独或交叉对其进行保护的模式，起到了规范市场秩序，促进市场繁荣的作用，但也存在一定的不足和局限。

1.美国。不同类型的虚拟角色有其自身的特点，又因其特点而有不同的保护模式，美国司法实践中主要是通过版权法对其进行保护。美国一般将虚拟角色划分为文学角色、卡通角色和视听角色三种类型。就文学角色而言，因为缺乏具体明确的外形常常难以获得保护，美国的法院在处理相关案件时，为了解决这一问题经常使用“充分描述”标准和“故事讲述”标准。与文学角色不同，卡通角色有具体明确的外形，具有自身独特的表达方式，因此获得了版权法的保护。美国的法院一般认为判断卡通角色是否被侵权，外形是否相似是重要的标准，而具体情节是否被抄袭反而是一个相对次要的考虑因素。视听角色本身具有复杂性，即视觉表现的外形以及与众不同的内心世界。司法实践中有的法院把视听角色作为文学创作对待，适用文学角色的处理标准；有的则更加看重视听角色的外形，进而运用卡通角色的判断标准来处理相关案件。因此，目前对于视听角色的版权保护还未取得一致的意见。

2.日本。日本学术界对于虚拟角色的保护主要有形象权客体“一元论”与“二元论”两种截然不同的观点。前者认为形象权的客体仅仅是人格性形象，不包括非人格性形象；后者的观点是不管物品或者人的商业形象，都存在对顾客产生吸引力的可能，都能够产生相应的价值，人为分割人格性形象与非人格性形象没有意义。特定物品的性格与外貌，会对顾客产生吸引力，虽然所有权的客体是有形物，不包括商品化权那样的无形财产，但商品化权是以物品本身的名称等来表达的，具有所有权的性质，所以说商品化权与所有权分不开。两种理论各有道理，但至今仍未形成统一的观点[7]。

（二）国外虚拟角色商品化权保护模式对我国的启示

美国对于虚拟角色的分类具有一定合理性，涵盖日常生活以及商业活动中人们所能接触到的虚拟角色。所以，我国的虚拟角色保护可以参照美国的模式，即将虚拟角色按照不同的特性分类并相应地对其进行保护。但是对于文学角色采取的两种标准常常取决于法官自身对案件的认识，因而很有可能会导致法官自由裁量权过大[8]。

日本对于虚拟角色商品化权的保护根据形象权客体的不同存在着“一元论”和“二元论”两种截然相反的观点。反观我国的角色商品化过程中，无论是真实人物还是虚拟角色的商业化侵权现象都普遍存在，所以笔者更赞同第二种观点即形象权客体二元论，即把真实人物和虚拟角色都纳入保护范围内。在立法上，日本既没有保护虚拟角色商品化权的专门法律，也没有在相关法律中明文规定保护这一权利，但是在法学理论界和司法实务中均对虚拟角色的商品化权予以承认。

总之，西方发达国家对虚拟角色商品化权的保护都因应侵权案件的高发而采取了较为积极和务实的态度，虽然没有通过立法的形式规定，不论是美国的卡通角色商品化权，还是日本的商业形象权等，都采取了将虚拟角色放在知识产权制度内加以确认和保护的有效做法。这些国家的保护模式对促进相关产业的发展都起到了巨大的推进作用，若没有完善的法律保护，也就不可能创造经济的高效增长。

（三）关于我国虚拟角色商品化权构建的建议

我国法学理论界多年以来一直在争执如何更有效地保护虚拟角色的商品化权，具有代表性的观点是通过专门立法进行保护，还有就是通过商标法、著作权法、反不正当竞争法等相关法律进行交叉保护。通过前面的分析，笔者认为第一种观点较为可行，但也认同在构建专门立法保护的基础之上同时借鉴商标权、著作权等法律制度进行保护。

现阶段，美国采取的是将其纳入到著作权法进行保护的模式，我国大多数司法判决也是将著作权法作为法律依据。通过前面的分析，我们发现虚拟角色也可以通过商标法保护，虽然商标法对其的保护是有缺陷的，但是商标法中仍有可采纳的部分，比如，可以通过续展制度以延长保护期限、注册制度使其具有公示性和公信力，等等。因此，我们在制定专门法律保护虚拟角色商品化权的过程中要积极吸收现行法律中行之有效的做法。

第一，关于权利的取得。关于著作权的取得，众所周知，我国实行的是“自动取得”制度，即作者在完成作品创作时无需向任何部门申报即可获得《著作权法》的承认和保护[9]。商标权的取得则完全不同，需要履行法律规定的注册申请程序后才能获得相应的权利。虚拟角色因其具有强烈的商业价值属性，故而不宜采取著作权的作品完成权利即产生的方式。虚拟角色商品化权的权利取得可以借鉴商标权的取得模式，相关权利人可以在履行完法定的注册申报程序后获得相应的权利保障。国家可以设立一个类似授予商标权的审批机构，但是为了更好地保护虚拟角色商品化权，所以对其形式的审查无需过于苛刻，当权利人能够向审查机构提供相应的合法证明即可通过登记予以保护。

第二，关于权利保护的期限。著作权的保护期限，因为不完全是商业性的权利，并且为了公共利益和私人利益的平衡，在经过足够长的期限后，作品就进入公有领域，任何人均可以使用。而商标权人在权利到期后可以通过续展延长保护期限，而且法律也没有限制具体的次数。由于商标权具有显著的商业性，商标是企业的无形资产，随着时间的增长，商标上的价值会越来越大，如“汇源”“可口可乐”“王老吉”等常见的商标，其价值之高显而易见。同样地，虚拟角色如果在商业中利用，也会随着时间的增长拥有越来越大的价值。所以虚拟角色商品化权的保护期限可以适用商标权的续展制度，允许权利人在保护期限届满时续展，根据需要延长保护期。

第三，关于权利的侵权认定。法律应该明确规定侵犯他人虚拟角色商品化权的构成要件为他人未经权利主体许可而擅自使用虚拟角色形象并进行商业化利用。在判定侵权的同时还应考虑该虚拟角色形象在使用的过程中是完全抄袭还是部分抄袭，是否对公众造成了混淆。若是侵权的程度较大，相关权利主体获得赔偿的数额应随之增加。

第四，关于权利的法律救济。虚拟角色商品化权具有财产性质，因此其适用民事救济制度，虚拟角色的权利主体有权要求侵权人停止将其虚拟角色形象商品化的行为，并赔偿损失。侵权人的赔偿范围应当包括：不当使用该虚拟角色形象致使该形象的公众吸引力降低，从而导致其商业价值的递减，对相关权利主体的间接损失；侵权人因使用该虚拟角色形象所获得的不正当利益。除此之外，应建立一个惩罚性的赔偿机制，对未经相关权利主体许可而使用虚拟角色形象的行为进行处罚，罚款的数额可以依照侵权人所获得的利益以及对权利主体造成的损失来确定[10]。

【注 释】

① 《WIPO角色商品化权报告》，转引自刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载于《法学》2006年第8期，第22-33页。

[1]汪小丹.“喜羊羊”成了拖鞋“代言人” 超市侵权赔损失[EB／OL].人民法院网，http：／／www.chinacourt.org／article／detail／2013／04／id／949932.shtml.

[2]季娴.商品化权及其法律保护[D].上海：华东政法学院，2006.

[3]郑成思.世界贸易组织与贸易有关的知识产权[M].北京：中国人民大学出版社，1996.

[4]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学，2004（10）.

[5]关晋鹏.论虚拟角色的知识产权保护[D].太原：山西大学，2011.

[6]李志刚.论虚拟角色的法律保护[D].烟台：烟台大学，2009.

[7]胡芳芳.中国与美、日商品化权制度之比较分析[J].时代金融，2011（35）.

[8]姜稚鸣.虚构角色法律保护问题研究[D].重庆：西南政法大学，2006.

[9]于欣华 .商品化权刍议[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2002（5）.

[10]王丽.虚拟角色商品化权的法律保护研究[D].长春：吉林大学，2012.