论法律位阶的概念及其划分标准——兼议《立法法》第87—91条的修正<br/>

论法律位阶的概念及其划分标准——兼议《立法法》第87—91条的修正

2015-08-15张强，梅扬

东华大学学报（社会科学版） 2015年4期

张强，梅扬

（1.东华大学纺织学院，上海201620）（2.武汉大学法学院，湖北武汉430071）

囿于多种理念和体制因素，我国在立法模式上奉行的是一种“一元、两级、多层次”的结构体系［1］。其直接带来如下两种后果：一则我国逐渐进入“法律膨胀”年代——立法万能主义的思潮，外加立法主体多元化的制度安排必然会带来法律数量的成倍增加；二则我国逐渐迈入“法律冲突”的多发期——利益主体的犬牙交错，再加上违宪审查制度的缺失，使法律冲突的普遍性已经发展到了只要是与法律有过接触的人，便可略举一二的程度［2］。两者相较，后者显然更易成为我国未来逐步走向法治社会的一大障碍。虽然，现行《立法法》（2015年）第87—91条已对法律位阶进行了大致划分，但仍不免存在着划分标准不一、划分对象不全等诸多弊病。故此，在中国法学界，重新探讨“何为法律位阶”“法律位阶划分之标准”等核心问题，并附带审视和修正《立法法》（2015年）的相关规定，或对维护我国法律体系的统一和司法实践的稳定大有裨益。

一、法律位阶之意涵

法律位阶理论又称“法律规范层级构造理论”，是由奥地利法学家梅克尔首先提出的。他认为法律体系是一个有等级秩序的体系，即一个由条件性规范和附条件性规范组成的体系①条件性规范是指那些能够创建其他规范，并具有优先效力的规范；附条件性规范是指那些只有依赖于其他规范，方可生效的规范。，除最高位阶的法律外，每一个法律的效力至少取决于一个其他法律。由此，梅克尔教授把位阶制度形容为一个具体化和个别化的过程［3］。这种学说后来又被奥地利另一位法学家凯尔森继承和发展，他主张法律制度是一个有层次的体系，下级法律的权威来自上级法律，层层上溯，最后止于最高级的“基础法律或根本法律”——宪法，而法律位阶即为这些不同级法律之间所形成的一种等级体系［4］。

（一）法律位阶概念之界说

尽管国外学者已对法律位阶的概念进行了诸多有价值的探讨，但囿于“法律”“位阶”二词本身的多义性、复杂性以及不确定性①在中国，“法律”一词有广义和狭义之分，广义的“法律”指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，等等，狭义的“法律”则仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律；“位阶”也有两种含义：一则官职、品级，二则等级、等次。具体可参见张文显.《法理学》.北京：高等教育出版社，2011：39-40。，我国学者在对二者的复合物——法律位阶的概念界定上也就不免各唱各调，难以形成统一认识。概括起来，主要有如下三种代表性观点：

其一，“效力说”。此种学说认为法律位阶就是法律的效力等级，其将“法律的等级体系”与“法律效力的等级体系”相等同。这是当前我国学界的主流观点，被许多法学教材所采用，甚至在诸多法律文本中也有所流露。例如，周永坤教授主张“法律位阶是确立法律效力等级的制度。”［5］《宪法》（2004年）在序言中也写道：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”其将《宪法》在一国法律体系中之高位简单地理解为宪法具有最高法律效力，将《宪法》与普通法律的位阶之不同仅仅视为两者效力的不同。

其二，“区别说”。此种学说认为法律位阶与法律效力等级应当区分开来。法律位阶是从法律体系的角度来说明法律的等级地位的，它具体表现为法律体系内部的一个法律同其他法律之间的联系。法律位阶与法律效力并不为同一范畴的种属关系，在逻辑上，不能简单地用法律效力来解释法律位阶。因此，其将法律位阶界定为：一国整个法律体系中，因法律之间创造与被创造的关系，所形成的法律体系。［6］例如，邓世豹教授主张“法律位阶与法律效力在本质上并不是指向同一事物的，法律效力是法律规范的一种特性，它表明法律规范与其调整对象之间的一种联系，相反，法律位阶表现的是在一个法律体系内部一个法律同其他法律之间的联系。”［7］

其三，“功能说”。此种学说认为法律位阶的功能主要是确定不同法律之间的效力等级和适用顺序。基于该种看法，其将法律位阶界定为：一种法律渊源内部效力等级秩序的制度预设，即在统一的法律体系内，确定不同类别规范性文件之间的效力等级与适用顺序的制度。例如，胡玉鸿教授主张：“法律位阶这一制度的确立，有利于明确不同类型的法律渊源之间在调整事项上的权限范围，从而保证法律体系内部的和谐与统一。”［8］如此，可以很明显地看出，“功能说”是对“效力说”与“区别说”两种观点的一种有效结合。

（二）法律位阶概念的合理解释

如前所述，法律位阶比较偏重于确定一部法律在整个法律体系中的地位和位置，其功能主要在于解决法律冲突，进而确定它们适用的优先顺序，而法律效力则偏向于明晰各法律在具体适用中的实效，其无等级之分。有鉴于此，可对法律位阶的概念作如下表述：不同的法律由于其制定主体间的隶属关系及相互间的合法性审查关系，在发生冲突时，确定哪部法律有效，哪部无效的一种法律制度。其中，虽有抵触，但仍具有实效的法律可称为“上位法”，因有抵触而无效的法律则可称之为“下位法”。［9］

易言之，法律位阶具有如下几个特性：一则条件性和依据性。这主要意指下位法的效力来源于上位法，亦即下位法生效是有条件的，其是由另一个法所导致。正如英国学者拉兹所言：“当且仅当一个法律是另一个法律存在的条件，或者一个法律严重影响着另一个法律的意义和适用时，我们才说这两个法律之间存在着一种内部关系”［10］。二则具体化和个别化。根据古罗马法学家乌尔比安的观点，法律在理论上或明或暗地被认定为是一种普遍规范或规则，而这种法律位阶的构造，一方面显示了法律结构的等级性，另一方面也表明了法律的变化性。这种变化可大致归纳为从一般到具体，从普遍到个别的过程；三则权威性和审查性。高位阶的法在整个法律体系中具有更重要的地位，它有权对低位阶的法进行合法性审查（低位阶的法总是由高位阶的法来决定），与之相抵触的则归于无效。

二、法律位阶划分之标准

了解法律位阶的具体含义，可以得知法律位阶就是指一部法律在整个国家法律体系中的纵向地位，不同位阶的法律实质上存在着一种创造与适用的联系，通过这种联系，可将众多法律拼接成为一个有机体系，其主要功能在于解决各法律在实施过程中所发生的法律冲突问题。如此，在整个法律体系中确立一种位阶划分之标准，就显得尤为必要。

（一）法律位阶划分标准之界说

目前，我国法学界对于法律位阶划分的标准是什么，在理论上颇有争议。代表性的观点主要有以下几种：

其一，“二元论”。该学说认为，确定法律位阶的标准主要有两条：一则立法主体的地位高低——创制主体地位高的法律，位阶就高，其又可细化为两个子标准，即上一级机关制定的法律优于下一级机关制定的法律、权力机关制定的法律优于同级行政机关制定的法律［11］；二则立法程序的限制多少——制定程序比较严格、步骤较为繁杂的法律，位阶就高，如全国人大制定的法律的位阶当然要高于全国人大常委会所制定的法律的位阶。

其二，“三元论”。该学说以三个具体准则对法律位阶进行上位、下位的确定：一则权力的等级性，即法律位阶的高低以权力的不同等级为确立标准；二则事项的包容性，即法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系；三则权力的同质性，是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础，这一标准本身也是对“权力的等级性”的一种限制①“权力的同质性”认为只有权力具有相同性质时，才能对由这两种权力创造出来的法律进行位阶划分。基于这种理论，其认为行政法规与地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下的同等规范性文件。。

（二）法律位阶划分标准之新探

上述学界的各种观点和学说虽然都不免存在着些许瑕疵②“二元论”中立法程序标准，过于绝对，不合时宜，如行政法规的制定程序虽然要简于地方性法规，但它的位阶显然要高于地方性法规；“三元论”认为同质权力之间因上下级关系的存在，因而所制定的法律文件之间存在位阶关系，而异质权力之间则不存在法律位阶关系，这显然有失妥当。因为，法律位阶主要是用来解决法律之间的冲突问题，毫无疑问，异质权力主体所制定的法律文件也存在着法律冲突，如省级政府规章与市级地方性法规。，但它们均可为确定法律位阶的划分标准提供有益的借鉴和启发——从“二元论”中，我们可以窥探出立法主体地位之高低对法律位阶的划分有着极为重要的影响，从“三元论”中，我们可以得出事项的包容性亦对法律位阶的确定有着至关重要的作用。据此，笔者认为，法律位阶的划分标准应当由如下两个方面构成：

其一，制定主体是划分法律位阶的形式标准。实际上，法律位阶的划分标准与法律制定机关是密切相关的，“位阶通常与法律渊源制定机关的级别相对应。”［12］因为制定机关往往具有层次性和等级性，不同等级主体制定的法也有不同的级别，而且由于制定机关的不同，其立法权限、调整对象、适用范围等往往也随之有所差异。制定机关的层级具体可表现为：中央优于地方、上级优于下级、同级立法机关优于同级行政机关，等等。

其二，行使合法性审查成为划分法律位阶的实质标准。仅仅依据制定机关这一形式标准尚不足以完全说明法律之间的位阶等级关系，在实践中，还需结合实质标准来作出判断。也就是说，如果上级机关有权对下级机关制定的法进行监督与审查，则该上级机关制定的法与下级机关制定的法之间就可形成上下位阶关系。这一标准也同时印证了上文中所提到的法律位阶的三个特性，即条件性和依据性、具体化和个别化、权威性和审查性，其本质是体现一种层级性监督和合法性审查，有利于维护法制的整体统一。

三、《立法法》规定之审视与修正

法律位阶的确定是法律安定的要素之一，也是法律体系形式合理化的首要要求。一般认为，我国《立法法》（2015年）第87—91条解决了法的位阶问题。但需要指出的是，其在划分对象、划分标准上存在一种认识上的误区，仍然没有清晰地表达出法律位阶的等级划分，在实践中容易被引入歧途。故此，急需对《立法法》中有关法律位阶的规定进行一个重新的审视与修正。

（一）《立法法》规定之审视

我国《立法法》第87—91条对法律位阶等级进行了一个大体划分，但仍不免存在如下两个问题：

其一，以法律效力等级来表述法律位阶。如上所述，法律效力与法律位阶是分属两个范畴的不同概念，“法律效力等级”在某种程度上，根本就是一个虚假命题，用其来表述法律位阶，显然有失粗糙。反观我国《立法法》（2015年）之规定，其以效力作为确定法律位阶的逻辑主线，基本上将“法律效力等级”与法律位阶相等同，这显然是不恰当的。如《立法法》（2015年）第87条“宪法具有最高的法律效力……”之规定、第88条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章……”之规定、第89条“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章……”之规定。

其二，诸多法律间的位阶关系仍处于模糊状态。法律位阶是以法律体系为视角的，法律体系又指一个国家的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。［13］按照这一界定，法律位阶的适用对象理应涵盖一个独立主权国家的所有法律。在我国，广义上的法律包括宪法、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章，等等。如此，《立法法》（2015年）关于法律位阶之规定就显然有失偏颇，其只对宪法与其他法律之间、法律与行政法规之间、地方性法规与政府规章之间以及变通规定与其他法律之间、经济特区法规与其他法律之间的位阶关系进行了一个明确划定，却鲜有涉及基本法律与普通法律之间、省级地方性法规与市级地方性法规之间、上下级自治条例、单行条例之间以及省级政府规章与市级地方性法规之间的位阶关系。

（二）《立法法》规定之修正

上面，我们已经论述到，划分法律位阶可兼采两个标准，即形式标准和实质标准。这两个标准从本质上揭示了位阶关系的本质，即层级性监督与合法性控制①这种层级性监督与合法性控制，大致又可细化为如下两个表征：其一，上位法的制定机关有权撤销或改变下位法；其二，下位法往往需向上位法制定机关进行报批或申请备案。。根据这两个原则，可以得出我国法律体系的位阶关系大致如下：

其一，宪法具有最高法律位阶。在一国所有法律渊源中，宪法永远居于上位法的位阶。从形式标准来看，宪法的制定主体往往体现最强的民主性，具有最高的权力地位——有些国家的宪法是由一个代表机关制定，该代表机关大都在这个国家中居于最高地位，如我国。有些国家的宪法则由全民公投决定，该种宪法被称为民定宪法，其是世界宪法的主流，多出现于推翻封建统治或摆脱殖民统治的国家［14］；从实质标准来看，宪法是普通立法的根据，其制定主体具有合法性审查的权力。如我国《宪法》（2004年）第5条“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”之规定、《立法法》第97条第一款“全国人民代表大会有权改变或撤销违背宪法的自治条例和单行条例”之规定。再翻开中国一系列的普通法律，如《民法通则》（2009年）、《刑法》（2015年）、《行政诉讼法》（2015年）等，在其总则中一般都会发现这样的规定，即“依据宪法，制定本法。”

其二，基本法律的位阶高于普通法律。在我国，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，其中全国人大制定的法律称作基本法律，全国人大常委会制定的法律则被称作普通法律或一般法律。从形式标准来看，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，其是全国人大的组成部分，隶属于全国人大，受全国人大的领导和监督，向全国人大负责并报告工作［15］，显然其法律地位要低于全国人大；从实质标准来看，我国《宪法》（2004年）第62条规定：“全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”《立法法》（2015年）第97条第一款规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。”同理，这样的判定模式亦可适用于确定各级地方人大制定的地方性法规与地方人大常委会制定的地方性法规之间的位阶关系。

其三，普通法律的位阶高于行政法规。从形式标准来看，全国人大常委会作为我国最高权力机关的常设机关，其地位当然要高于国务院；从实质标准来看，我国《宪法》（2004年）第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”我国《立法法》（2015年）第65条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”《立法法》（2015年）第97条第二款规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。”同理，这样的判定模式也可适用于确定地方各级人大及常委会制定的地方性法规与本级政府制定的规章之间的位阶关系。

其四，行政法规的位阶高于地方性法规和规章。从形式标准来看，我国是单一制的国家，其实行的一种纵向分权，即中央权力和地方权力的划分。［16］在中央与地方的关系上，我国《宪法》（2004年）第3条规定：“中央与地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”《宪法》（2004年）第85条规定：“国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高行政机关。”据此，在我国，至少从形式上，可以断定国务院的法律地位要高于地方人大和地方政府；从实质标准来看，我国《宪法》（2004年）第89条规定：“国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当命令、指示和规章，改变或撤销地方各级国家行政机关制定的不适当决定和命令。”《立法法》（2015年）第97条第三款规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”《立法法》（2015年）第98条第二款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。

其五，法律、行政法规的位阶高于自治条例、单行条例。从形式标准来看，在单一制国家，全国人大常委会和国务院的法律地位要当然高于地方人大；从实质标准来看，我国《宪法》（2004年）第116条规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”《立法法》（2015年）第75条规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”《立法法》（2015年）第98条第三款规定：“自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。

其六，上级地方性法规的位阶高于下级地方性法规①在我国，地方性法规的制定主体仅包括省、自治区、直辖市人大及其常委会和较大的市人大及常委会。因此，这里所指的上级地方性法规和下级地方性法规实际上意指省一级地方性法规和较大市一级地方性法规。。虽然在形式标准上，我们无法通过比较省一级人大和设区的市一级人大的法律地位高低来确定两者的位阶关系，但是在实质标准上，我们还是能够从一系列法律规定中窥探出两者的法律位阶。如我国《宪法》（2004年）第104条，《地方组织法》（2015年）第44条的规定，地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及常委会制定的不适当决定和命令。《立法法》（2015年）第72条第二款规定，设区的市的人大及常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。省、自治区人大常委会应当对报请批准的地方性法规进行合法性审查。同理，这样的判定模式也可适用于确定上级自治条例、单行条例和下级自治条例、单行条例之间的位阶关系。

其七，上级政府规章的位阶高于下级政府规章。从形式标准来看，作为行政机关，上一级人民政府的法律地位显然要高于下一级人民政府。我国《地方组织法》（2015年）第55条规定，地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作；从实质标准来看，我国《地方组织法》（2015年）第59条、第60条规定，地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府制定的不适当的命令或决定，较大市级政府的规章需报省级备案。《立法法》（2015年）第97条规定，省级政府有权改变或撤销下级政府制定的不适当的规章。

其八，省级政府规章的位阶高于设区的市的地方性法规。虽然在形式标准上，我们无法通过比较省一级政府和设区的市一级人大的法律地位高低来确定两者的位阶关系，但是在实质标准上，我们还是能够从一系列法律规定中窥探出两者的法律位阶。我国《立法法》（2015年）第72条规定，省、自治区的人大常委会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。可以看出，省级政府规章和设区的市地方性法规之间还是存在一种上位法与下位法的合法性监督关系。

综上所述，在我国这种多元主体的立法体制下，法律体系亦是一个复合金字塔形的位阶形式，通过上述法律位阶的划分标准，法律之间的位阶关系可基本明朗化，大致如下：（1）宪法为第一位阶；（2）基本法律为第二位阶；（3）普通法律为第三位阶；（4）行政法规为第四位阶；（5）地方性法规、自治条例、单行条例为第五位阶；（6）政府规章为第六位阶①这里所指的位阶，主要是在同一地域范围内。如，省一级地方性法规位阶高于省级政府规章；较大市一级地方性法规位阶高于较大市一级政府规章。。至于部门规章，在实践中，其最易同地方性法规和政府规章发生冲突，鉴于它们制定主体之间不存在直接的管辖与被管辖、监督与被监督关系，法律地位高低难以确定，当发生冲突时，交由其共同的上一级机关进行裁决，或是一个最为可行的办法②我国现行《立法法》第95条第二款规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；第三款规定，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。。

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