烟草“黑名单”管理制度设计与应用

2015-08-15贺敏，黄尧

重庆与世界(教师发展版) 2015年12期

贺敏，黄尧

(重庆市永川区烟草专卖局，重庆 402160)

随着烟草行业行政审批制度改革的深入和零售许可改革的推进，卷烟零售户规模不断扩大，传统的监管手段已不能满足市场后续监管的需求。目前的烟草专卖许可后续监管方式，主要以日常检查及专项整治为主，处罚方式大多为一定比例的罚款。而受利益最大化的驱使，只要违法基础存在，这种类似于一次性的处罚手段无法有效遏制违法行为的再次发生。如何创新市场监管方式，督促零售户自觉守法经营，改善卷烟市场信用环境，成为当前烟草后续监管工作中亟待解决的问题。

一、烟草“黑名单”管理制度概述

不诚信是受利益驱动的，市场监管必须真正触及零售户的长期经济利益，才能起到有效的震慑作用。作为一种对违法事实相关信息的披露方式，“黑名单”制度已经在部分后续监管领域得到运用。市场经济本质上是信用经济，通过建立“黑名单”，对违法行为加以曝光，实现对违法者的一种持续性的警戒，使其违法成本随着其在社会公众中的信誉的下降，以及消费者的抵制行为而提高，这样的信誉压力往往比罚款等法律制裁更为有效。

因此，本文将烟草“黑名单”管理制度定义为:烟草专卖行政主管部门将符合条件的相对人纳入“黑名单”，并向社会曝光的一种监管机制，用以保护消费者利益，同时对违法者造成一种心理威慑，督促其诚信守法，形成有效的信用约束机制。

二、烟草“黑名单”性质及合法性探讨

由于我国传统的行政法理论并未包含“黑名单”的内容，理论上缺乏系统的研究。关于“黑名单”的性质问题，学界也一直存在争议，但目前倾向性观点认为“黑名单”具有行政处罚的性质。例如有学者指出，旨在贬损违法者声誉的行政违法事实公布行为作为一种“声誉罚”，属于《行政处罚法》第8条规定的“其他行政处罚”［1］。如果将“黑名单”定性为一种行政处罚，根据处罚法定原则，就意味着设定和公布必须具备法定的处罚依据。由于现行法律法规中并没有关于烟草“黑名单”的相关规定，因此合法性似乎是当前“黑名单”制度有效运行首先要解决的问题。

在商业化社会，商誉是一项重要的无形资产，通过对违法者商誉施加影响，减少其交易机会，间接地影响其经济性利益，无疑是对违法者的一种规制手段，但并不构成行政处罚。“黑名单”本身并无惩罚性内容，不会直接引起相对人的权利义务变化，其不利后果是由于消费者对其商誉评价的降低以及自觉抵制行为所造成的，其充其量至多是行政处罚后为督促当事人改正的一种辅助性行为，或者说是责令改正的一种确保手段。因此，本文认为，“黑名单”并非一种行政处罚，其本质属性是向消费者告知零售户违法信息的一种信息公开行为，其内容属于《政府信息公开条例》中所指的“涉及公民、法人或其他组织切身利益的”“需要社会公众广泛知晓或参与的”政府信息。对于消费者而言，零售户的违法信息属于关键信息，对购买的卷烟质量有极为重要的影响。尤其是合法持有零售许可证的零售户，由于行政许可具有公信力，消费者基于对行政机关的信赖，有理由相信其经营是合法的，销售的卷烟为合法卷烟。若执法机关对零售户的违法信息不予以及时公布，消费者则无法保障自己的合法权益。

但是，由于其间接给相对人带来的不利影响在客观上是存在的，作为执法部门，对这一新型执法手段须保持警惕。目前实施“黑名单”制度的监管领域，大多也都有相关的法律法规予以认可。例如，《环境保护法》第54条规定，相关部门应将环境违法信息记入社会诚信档案，并及时向社会公布违法者名单。2012年国家食品药品监督管理局发布《药品安全“黑名单”管理规定(试行)》规定在政务网站主页设置药品安全“黑名单”。由于现行法律法规中并没有关于烟草“黑名单”的直接规定，因而有必要在今后的立法中制定相关制度，为“黑名单”提供直接的合法性保障，使其更好地发挥在市场监管中的功能。

三、烟草“黑名单”管理制度的具体构建

一项制度的基本构架，离不开实体规则与程序规则。在实体规则上，需明确“黑名单”的适用对象、公布方式、公布内容等，在程序规则上，应力求严谨合理，确保“黑名单”在公开透明的程序中运行。

(一)实体规则

1．“黑名单”的适用对象

一方面，“黑名单”应当以谨慎适用为原则。作为一项行政行为，“黑名单”的设定必须遵循比例原则。将违法信息予以公开，对零售户而言无疑是项严厉之举，因而“黑名单”所纳入的必须是严重的违法行为。而且，动辄通过“黑名单”来加以管理，过度的适用，不仅有损相对人的合法利益，更会降低“黑名单”的严肃性和威慑力，也违背了制度设计的初衷。而另一方面，也不能对其进行机械式的限制，否则反而会制约“黑名单”功能的发挥。在谨慎适用的原则上，还应以个案为基础，对各方面因素进行综合考量。本文认为，在裁量时需要着重考虑以下两方面因素。

第一，功能实效性。“黑名单”必须针对可以有效执行并能够取得预期执法效果的违法行为。以无证运输案件为例，违法主体包括货主与承运人，货主多为异地倒卖卷烟的非法烟贩，一般需跨省倒卖，承运人则多为个体运输户或大巴车驾驶员。而“黑名单”的主要目的是通过消费者的自觉抵制来减少违法者后续的交易机会，而这类违法主体本身具有很强的流动性与不固定性，加之无证运输行为其交易对象一般不是消费者，违法行为与消费者也没有直接的利害关系，因此将这类违法者列入“黑名单”，显然达不到目的，无法产生任何威慑效果。再例如无证经营案件，本身亮证经营即是零售户的一项法定义务，消费者一眼就可以判断经营者是否为无证经营，而且随着零售许可改革的推进，无证经营的行为将越来越少，执法人员在处理案件时，也可以通过积极引导具备条件的无证户办理零售许可证，有效规范无证经营行为，因而对于这类案件也不宜纳入。

本文认为，“黑名单”针对的主要对象应为持证零售户，主要案件类型是扰乱渠道进货行为。“黑名单”的主要功能在于杜绝假、非、私烟通过卷烟零售户流入辖区市场，损害消费者权益，扰乱市场秩序。将一些无法实现执法效果的案件类型纳入“黑名单”，没有实际意义，反而会降低“黑名单”的针对性，分散消费者对“黑名单”的关注度和敏感度，使其威慑力大打折扣。

第二，违法者主观心态。“黑名单”制度通过对违法者的商业信誉加以影响来达到执法效果，而商业信誉的本质是基于经营者的诚实善意。因而，对经营者施加商业信誉影响，前提也必须是经营者本身实施了有违诚实信用原则、有悖商业道德的行为，否则不具有合理性与正当性。而是否诚实信用、是否遵循商业道德，这是对经营者主观心态的一种评价，因此在确定是否纳入“黑名单”时，也必须对违法者的主观恶性进行考量。例如，同样的是出售礼品烟，一种情形是对外非法收购并销售，一种情形是自己受赠的礼品烟舍不得吸而放在店中出售。如果是真烟，二者的定性一般均为未在当地批发企业进货，但前者当事人大多为知法犯法，以谋取非法利益为目的，主观恶性较强，且多为长期性行为，只要有利可图，仅以行政处罚难以有效制止违法行为的再次发生，因此有必要通过“黑名单”对其后续违法行为予以警示和预防。而后者当事人主观恶性较低，违法行为的发生具有偶然性或一次性，再次发生的可能性小，如果将其列入“黑名单”，必然过于严厉。

综上，是否进入“黑名单”，需要在以谨慎适用为原则的基础上，结合个案进行具体判定，以避免再次违法的执法效果与主观恶性的审查为主要衡量手段，同时结合数额大小、危害程度、是否配合执法、是否多次违法等因素来具体分析，避免“黑名单”的泛化适用，做到有的放矢。

2．“黑名单”的公布时间及公布内容

纳入“黑名单”的案件，首先必须是行政处罚已生效的案件，并且借鉴行政复议和诉讼期间不停止执行原则，当事人申请复议或起诉，不影响“黑名单”的适用，除非在某些特殊情况下，执法机关认为有必要暂时不予纳入或者停止公布的。同时，为了确保消费者能及时获知信息，还须在及时性上予以限制。考虑执法实践情况，笔者认为，10日较为合适，即执法机关应当在行政处罚生效之日起10日内决定是否纳入“黑名单”，时间过长，不利于向市场准确反馈违法信息。

“黑名单”的公布内容，只能包括相对人的姓名或者名称、经营地址、违法的基本事实、处理结果、处罚文书号等相关信息，相对人的身份证号码、住所以及在案件处理过程中获知的商业秘密、个人隐私等内容则应当严格保护，不能恶意对相对人造成名誉上的损害。

3．“黑名单”的公布方式

“黑名单”制度效果的好坏，取决于向社会曝光的力度，消费者对零售户违法信息的广泛知悉和自觉抵制，是确保“黑名单”制度行之有效的保障。目前运用“黑名单”的监管部门，一般是通过政务网页、公告栏及当地媒体予以公布。但是，这种形式公布的信息，消费者要在主动、积极地进行查询和搜集的情况下才能获得，而消费者不可能完整记住“黑名单”上的零售户信息，也不可能在购买卷烟的时候，对照着“黑名单”进行一一识别。而若是在传统的公布方式之外，加以挂牌等方式，如在零售户烟柜的适当位置张贴相应的标签，无疑是最有效的曝光方式，有利于消费者一目了然地分辨出零售户的信誉状况，切实提高“黑名单”的威慑力。实践中也有类似做法，例如海南省三亚工商部门便曾采取在摊点前悬挂“黑心店”牌的方式以整治不良摊贩，据报道，经过整顿，三亚市水果市场的欺客现象得到好转［2］。但三亚工商所的这一行为引发了诸多的社会争议，其法律依据、程序正当性也饱受质疑。相较而言，国家食品药品监督管理局于2012年发布的《关于实施餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的指导意见》，根据监督检查结果，分别用大笑、微笑和平脸的卡通形象代表不同量化等级，将等级公示牌摆放、悬挂、张贴在餐饮服务单位门口、大厅等显著位置，对存在严重违法违规行为的餐饮服务单位，则收回公示牌。顾客根据这些公示牌，可以清楚判断这家餐饮服务单位的信誉状况，这种做法值得我们借鉴。在实践中，可根据违法情节，逐步建立零售户信用分级分类管理的“黑名单”。例如，销售假冒伪劣烟草专卖品货值5 000元以上的，列为一级“黑名单”，张贴黑色标记;货值1 000元以上5 000元以下的，列为二级“黑名单”，张贴红色标记;货值1 000元以下的，列为三级“黑名单”，张贴黄色标记。

(二)程序规则

“黑名单”制度的运行，除了实体规则，还必须有程序规则作为保障。前文已经论述到，为了确保有效性和可执行性，“黑名单”须具有较高的灵活性。“黑名单”的确定，在一定程度上必然依赖于执法机关的自由裁量，因而需要依靠完善的法律程序来控制裁量权的行使。基于程序的公开透明及相对人权利保护，“黑名单”制度至少应当包括以下程序。

1．书面告知及说明理由

对于经确定已达到列入“黑名单”条件的相对人，在决定纳入“黑名单”之前，应当书面告知相对人，并向其说明纳入的理由和依据。

2．听取陈述和申辩

相对人应当在接到先行告知书之日起3日内，提出陈述和申辩意见。当然，此时的陈述和申辩，应针对将其列入“黑名单”的行政行为，而不得就行政处罚再进行争议，如果相对人对行政处罚决定不服，应告知其通过法定途径寻求救济。相对人提出的事实、理由和证据成立的，执法机关应当采纳。

3．撤除机制

作为一种具有持续性效力的规制手段，“黑名单”在公布之后，如果没有后续的撤除机制，等于直接将零售户判了“死刑”，无疑也打消了零售户纠正违法的积极性。因而“黑名单”的公布需要确定一定的期限，在相对人确实纠正了违法行为之后，应通过撤除机制予以消除。本文认为3个月较为合适，也即被列入“黑名单”的相对人，如果在3个月之内没有新的违法行为，应依照撤除程序将其撤出“黑名单”，逐渐恢复其商誉。