医疗纠纷中举证责任分配制度的重构

洪芳芳

(福建农林大学文法学院，福建 福州 350002)

2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)正式施行。《侵权责任法》第七章就“医疗损害责任”进行了专门规定。该章的出现解决了以前医疗纠纷案件审理中很多疑难问题，但该章的规定仍存在不足，理论界对该章进行了热烈的讨论和研究。有学者提出，《侵权责任法》第五十四条确定了医疗损害赔偿的归责原则是过错责任原则，那么，医疗损害赔偿纠纷中“过错”的举证责任就应由原告完成;也有学者提出《侵权责任法》并没有明确医疗损害赔偿纠纷中的举证责任分配原则，那么，《证据规则》中所确定的“举证责任倒置原则”仍然适用。笔者认为，不论是“谁主张谁举证”，还是“举证责任倒置”，都不完全适合医疗纠纷。笔者建议采用“举证责任缓和”的举证责任分配制度。

一、现行医疗纠纷中举证责任分配制度及原因

根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《证据规则》第四条第一款第八项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，现行医疗侵权案件中的举证责任分配原则为“举证责任倒置”原则。

(一)患方要证明

1.医疗服务法律关系的发生

患方向医疗机构主张权利并要求其承担责任的前提条件是，患者曾经在该医疗机构就诊，并与医疗机构之间形成医疗服务法律关系。在一般情况下，患方只要提供他在医疗机构就诊的证明，如病历、疾病证明书、医疗费发票等，就可以证明医疗服务法律关系的存在。

2.损害后果的存在

医疗损害赔偿系基于患者生命健康权受到侵犯。患方对此负有当然的举证责任。所谓的“损害后果”应包括两部分:其一是生命健康权受到损害的事实;其二是患方主张的赔偿数额的依据。通常，患者可通过“死亡证明书”、“诊断证明书”及“出院小结”等证明患者有死亡、残疾或者其他损害的后果;通过“医疗费发票”、“误工证明”、“护理费支出证明”、“药品购买发票”等证明患方主张的赔偿款项。

(二)医方要证明

1.医疗行为没有过错

“无过错无赔偿”是确定民法侵权责任的基本原则。医方可通过提交病历材料并申请鉴定的方式来证明医疗行为没有过错。

2.医疗行为与损害后果之间没有因果关系

即便患者有损害后果，这种后果也可能不是医方的医疗行为造成的，比如，由患方自身特殊体质造成的不良后果;由于现有医疗技术水平所限而无法防范的不良后果等。对于这些情况医方无须承担责任。因此，是否有“因果关系”也是判断医方是否需要承担责任的重要因素。根据法律规定，这一项由医方承担举证责任。

法律之所以设置这种举证责任分配制度是基于对患方的保护。首先，患方不可能具备医疗方面的专业知识，或者说患方的医学知识相对有限，对医院的各项规章制度、诊疗常规、护理常规等不了解，因此，要求患方判断专业性强、技术性高的医疗行为存在何种过失不公平;其次，患方在治疗过程中是处于被动服从的地位，医方通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制订治疗方案，并实施治疗。基于医方对整个诊疗过程有最完整的了解，而患方在治疗过程中可能有昏迷、意识不清等状态，对诊疗过程的部分环节完全不清楚，要求医方承担举证责任是合情合理的;最后，诊疗过程中的检查、化验、病程记录都是医方进行的，医方掌握案件至关重要的证据，因此，由其承担举证责任是无可厚非的。

二、现行举证责任分配制度的缺陷

(一)妨碍医学科学的发展，大大挫伤医务人员的积极性

“举证责任倒置”使医方处于严重不利的诉讼地位，医务人员为了自保，常对患者采取“防御性治疗”或者“过度治疗”，例如:为了避免存在疏忽治疗的可能性，要求患方去做各种各样的医学检查，以排除各种疾病的可能性;为了避免承担医疗风险，对患者采取最保守的治疗，不愿意进行科学的尝试，只要稍有风险的治疗方案都不愿意进行等等。长此以往，医务人员固守陈规，不愿意对医学科学进行突破和创新，医学科学由于缺乏临床上的大量尝试而停滞不前，而最终的受害人其实是患方，没有医务人员积极、有益的科学探索，医学科学不能发展，患方也不能得到更好的治疗。

(二)医疗纠纷滥诉的发生

根据举证责任倒置规则，患方只需要向法院提交病历材料就可以证明就诊的事实和损害后果，但医方就要承担较重的举证义务。这样一来，一些患方产生投机心理，反正患方的举证责任十分简单，那就把医方给告了，假如医方不能完成举证责任，那么患方就能轻易地获得赔偿。在这种心理的驱使下，大量的医疗损害赔偿纠纷发生，相当多的患者并非真的认为医方存在过错，只是基于一种“告了也许能获得赔偿”的心态提起诉讼，造成诉讼资源极大的浪费。

(三)举证责任倒置导致医方举证负担过重

一个完整的医疗行为涉及的环节相当多，包括疾病的诊断、用药、检查、手术、术后处理、抢救等等。要求医方就医疗行为无过错完成举证责任，意味着医方必须要穷尽医疗行为的每一个环节，这对于医方来说过于苛刻。

(四)举证责任倒置缺乏一定的合理性

医疗科学是十分复杂且日新月异的科学。有时诊疗行为与损害后果之间的因果关系及医方是否有过错，因医学技术发展所限难以确定。因此，要求医方承担举证不利的法律后果有失公平。例如，实践中常见的婴幼儿“耳聋”，患方诉医方诊疗行为不当，诉请侵权赔偿，而婴幼儿“耳聋”依现有医学科学实难以分清是先天性耳聋还是药物性耳聋，耳聋是因使用某一药物所致，还是因其他(临床上确有因超剂量或超使用期限导致耳聋或因患者对药物过度的敏感)所致，亦难确定［1］。对于此类案件，若严格依举证责任倒置来分配举证责任的话，医方必然因举证不利而承担败诉的后果，但医方之所以举证不利并非其自身原因所致，而是受到医学科学发展的局限性的影响。这种将科学发展的局限性导致举证不能的后果转嫁到医方身上是不公平的。

(五)关于举证责任倒置的规定易引发歧义

《证据规则》关于医方举证责任倒置的表述是“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。有学者是这么理解这句话的:医疗机构只有同时证明“损害后果非医方所致”以及“在整个诊疗过程中医方并无过错”，医疗机构和医务人员才可免责［2］。还有一些学者认为，判断医疗机构和医务人员是否需承担赔偿责任，应根据民事侵权行为构成要件理论。《证据规则》的这个规定仅对侵权行为构成要件中两个要件应由谁举证进行了分配，并不意味着医方必须同时完成这两项举证。只要医方就其中任何一项完成举证责任，那么，侵权行为四大构成要件缺少其中一项，侵权行为就不能成立，医方也无须承担赔偿责任。这两种理解都有道理，之所以产生这种理解上的歧义是由于《证据规则》具体条款的表述不够明确。

三、关于重新分配举证责任的构想

鉴于上述“举证责任倒置”的各种弊端，笔者建议对医患双方的举证责任进行重新分配。医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，医学科学技术又是不断发展的。从我国目前的医疗实践看，医务工作人员承受巨大的身体和心理压力，若要求医方承担全部或者较重的举证责任，医务人员在临床实践中就会从自身防卫意识出发，注意保存有利于医方的证据，从而大大增加医疗成本，阻碍医疗科学的有益探索，严重浪费社会医疗资源。

因此，医疗纠纷案件的举证责任应在患方与医方之间做一个适当的分配，既要考虑到患者举证的困难之处，也要考虑医方举证责任的合理负担。笔者认为可以适用“举证责任缓和”的举证责任分配制度。所谓“举证责任缓和”，是指在证明规则规定由原告承担举证责任，在原告举证困难或者举证不能的情况下，为了保护弱势一方当事人的合法权益，缓和举证责任由原告承担的严峻形势，而确定由原告承担一定的举证责任，证明达到一定程度时，实行有条件的事实推定，转由被告承担举证责任，能够证明的，推翻其推定，不能证明的，推定的事实成立［3］。

(一)先由患方进行举证

根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，若患方对医方提出医疗损害赔偿诉讼，那么，应由患方进行举证。根据《证据规则》以及《民法通则》的规定，患方应对“医疗行为的发生”、“医疗过错”、“损害后果”及“医疗过错与损害后果之间的因果关系”完成举证责任。在实践中，患方可以通过病历材料、事实自证或主动申请医疗过错鉴定等方式来完成举证责任。

(二)患方的证据应符合“表现证据规则”

要求患方举证，应对其证据的证明程度制定合理的标准。毕竟患方不具备医疗专业知识，相较医方处于知识上的劣势地位。若制定过于苛刻的证明标准，那就又回到以前“患方诉讼压力过大”的状况。笔者认为，可以参考德国法的“表现证明规则”。该规则是指依据经验法则，有特定事实，即发生特定典型结果者，则出于该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实的存在［3］。

言下之意，只要患方提出的证明让法官依经验判断即可以确信医方确实存在过错。例如，患者的病历记录进行盲肠切除术，但术后检查显示患者盲肠尚未切除。很显然，法官从生活常识就可以推定医方存在过错，那么此时可以视为患方的证明基本实现证明目的。

上述两项与现有举证责任制度有很大的不同。在现有的举证制度下，患者无须证明“过错”和“因果关系”。但在笔者所提倡的这种举证制度下，患者首先必须证明“过错”和“因果关系”，如果患者的证据无法初步证明“过错”和“因果关系”，那么就直接由患者承担举证不利的后果。这种举证制度可以杜绝现在很常见的“患者提出，我不懂医，反正医院就是有错，错在哪我不知道，但医院必须证明它没错”的现象，避免滥诉的发生。

(三)若患方的证据符合“表现证据规则”，则举证责任转由医方承担

根据《证据规则》第七十二条的规定，一方当事人提出证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认其证明力。若医方对患方的证据有异议，那么它就必须提出充分的反驳证据。反驳证据必须能推翻上述法官对医疗过错的推定，证明医方没有过错。同样以上述病情为例，医方必须对他之所以没有切除患者盲肠做出合理、充分的解释，且该解释必须有足以令人信服的依据。如果患方只是援引病历材料作为证据，那么此时医方可以申请鉴定，将自己的辩解理由交由专业的鉴定机构进行鉴定。若鉴定机构的结论认为医方的理由成立，那么医方完成举证责任，若鉴定机构的结论认为医方的理由不能成立，医方的医疗行为存在过错，则医方就应承担举证不利的法律后果。

(四)医方的免责事由

一旦举证责任转由医方承担，那么医方必须证明其医疗行为没有过错。立法中可以结合现行医学实践规定医方的免责事由。关于医方的免责事由，《侵权责任法》第六十条虽然已做出明确规定，但仅规定三种情形。笔者认为可以在该条款的基础上进行完善。第一，在紧急情况下为抢救垂危患者的生命而采取紧急医学措施造成不良后果。医学治疗过程中常采用“两害取其轻”的做法。例如，某白血病晚期患者，忽然又发现有肺部感染。按照对其白血病的治疗，必须使用激素。但是肺部感染又是激素的禁忌症。此时，就只能对患者一边使用激素，一边进行抗感染治疗。这是一种典型的“两害取其轻”。在患者有肺部感染的情况下对其使用激素一定会对他造成不良后果，但是，为了抢救他的生命仍然采取了“使用激素”这一紧急措施。因此，即便结果表明激素确实对患者造成不良后果，仍不能因此追究医方的责任。第二，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。每个患者的疾病情况可能都不一样。有些患者病情十分异常，例如，有一些患者体质特殊，对药品的过敏反应与常人有异。现在医学对很多药都有进行皮试的要求，包括青霉素、头孢类激素等，一般人皮试过后几分钟时间就能看出是否对药物过敏，但有的人极其特殊，需要几个小时才能表现出药物的过敏。如果因为患者自身的特殊情况，导致医方根据诊疗常规采取的医疗行为仍对其造成损害，医方也可免责。第三，在现有医学科学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果。医学科学的发展是永无止境的。很多医疗行为在治疗疾病的同时也会对患者产生不良后果，最典型的就是并发症。如果因为医学科学技术条件的限制，而导致医方的行为无法避免地对患者造成损害的，医方可以免责。第四，因患者自身原因延误治疗导致不良后果。虽然医方有“救死扶伤”的义务，但是医方在治疗过程中也要尊重患者的知情权、选择权等权利。有时，患者对医方拟采取的医疗行为会有抵触行为，例如，医方告知患者家属必须进行剖宫产，要求家属签署《手术同意书》，但患者家属仍然坚持顺产，不愿意签署《手术同意书》，因此耽误手术时间，导致胎儿因宫内窘迫出现发育迟缓。像这种因为患者及其家属自身原因延误治疗导致的不良后果，医方可以免责。

医疗纠纷现有的“举证责任倒置制度”在司法审判中暴露的弊端越来越明显，决定了应对医疗纠纷举证责任分配制度进行改革。笔者结合多年来医疗纠纷的审判实践，对医疗纠纷举证责任分配制度的重构提出粗浅的建议，期望能对医疗纠纷法律制度的完善贡献绵薄之力。

［1］叶世岳，林雯．论医疗侵权诉讼举证责任分配［J］．福建政法管理干部学院学报，2009(2):74．

［2］梁慧星．医疗损害赔偿案件的法律适用［N］．人民法院报，2005－07－13(4)．

［3］杨立新．论医疗过失的证明及举证责任［J］．法学杂志，2009(6)．