论孤儿作品之公共产品属性

李 宸，王洪友

(西南科技大学法学院，四川 绵阳 621010)

“孤儿作品”(orphan works)一般是指经合理勤勉查找无果，仍无法确定其著作权人但其依然受到著作权法保护的作品。目前，我国在立法上没有对孤儿作品做出具体规定，也没有建立完善的使用机制，使得孤儿作品未能被最大限度地利用，其价值无法被充分挖掘，不利于提高产品的使用频率，阻碍了文化产业的发展。

一、孤儿作品的种类

孤儿作品的概念源于美国2006年孤儿作品议案和2008年孤儿作品法案，该法案旨在解决孤儿作品的相关问题:“为在涉及孤儿作品的版权侵权案件中，对司法救济规定限制之目的。”［1］(P155)

孤儿作品可以分为真正的孤儿作品、表见性孤儿作品和伪称的孤儿作品三种。真正的孤儿作品是指不存在权利人的作品，作品使用人无论通过何种方式都无法确定权利人。表见性孤儿作品是指，表面上看上去是孤儿作品，经合理勤勉查找，仍无法确定其著作权人的作品，但是，版权人随时有可能复出。伪称的孤儿作品是指使用人没有经过勤勉查找，在没有找到使用人的情况下，随意使用作品，而声称该作品为孤儿作品［2］(P66)。

二、孤儿作品有主推定背景下使用规制的几种模式评析

结合国内外立法和研究的现状，孤儿作品的使用规制主要有强制许可、法定许可、合理使用等三种模式，这三种模式皆是基于作品有主推定前提下的制度设计。

(一)强制许可模式

强制许可是指使用人提出申请，在获得作品管理机构批准，申请人预付使用费用以后，可以使用该作品，待作品权利人出现之后，预付的费用则会变为作品使用费用交付权利人。

强制许可模式的优点是能够最大限度地保护权利人的利益，权利人一旦出现，就能够获得使用人所支付的作品使用费用，避免了因追诉产生巨大的成本和资源浪费。同时，该模式还能在一定程度上使使用人受益，一方面可以减少使用人因查找受益人所需要的费用，降低使用人的使用成本，另一方面，使用人能够无须担心遭受侵权追诉的风险［3］(P45)。

(二)法定许可模式

法定许可是指使用人可以依照著作权法之法定许可的规定使用作品，无须提出申请，而是由法律直接授权。也就是说，由法律直接规定孤儿作品使用的相关问题，包括使用费用和费用支付方式、使用期限、使用限制等各个方面。

法定许可模式的优点是能够以法律的形式将孤儿作品的使用规制细化，节约使用者使用作品的成本。

(三)合理使用模式

作品合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用他人享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不需要向其支付报酬的著作权作品使用方式。著作权法中的合理使用制度采用列举的方式规定合理使用的范围，许多应当受到保护的作品种类并没有被列举出来。另外，合理使用中的使用目的无法准确界定，毕竟，营利与非营利不能凭借主观臆断，需要有更为合理、精确的判断标准。再者，合理使用不能概括所有对作品的使用方式，由于孤儿作品本身是一类较为特殊的作品，对孤儿作品的使用需要考虑到的问题比权利人确定的作品要更多，不能一概而论。

(四)对孤儿作品使用规制模式的评析

通过上文的分析可以明确强制许可、法定许可、合理使用等模式都有一个前提:孤儿作品并非公共产品，而是有主之物。无论是哪种使用模式等都将孤儿作品认定为有权利人之作品或者作品为国家、集体所有，这是一种版权制度异化。作品是具有公共产品属性之作品，系为法定之对象，法定之目的在于为公而赏私。将孤儿作品认定为有主之物，且归国家或集体所有都是对版权立法精神的违背，在此基础上所建立起来的孤儿作品使用规则存在前提性错误。孤儿作品是无主作品需要通过法律予以明确，将孤儿作品以无主作品之形式推入市场，能够促进作品被充分使用，其社会文化价值能够被充分挖掘，也可以激发整个社会对作品不断地创新和发展。

此外，在如何解决孤儿作品权利归属的问题上，有观点认为对孤儿作品可以采用延伸管理［4］(P91)，或者直接将表见性孤儿作品的权利归于国家［5］(102)。实际上无论是延伸管理或者国家所有都是攫取公共利益的手段。孤儿作品进入市场，其目的在于促进公共利益之发展，任何人或组织，都可以依法使用作品，而在延伸管理或国家所有制度下则需要使用人支付一定的费用，该费用归并无创造过该作品的国家或者集体，增加了使用人之成本，对促进公共利益之发展并无好处。

三、孤儿作品应视为公共产品

公共产品是指具有消费或使用上的非竞争性和受益上的非排他性的产品。在孤儿作品为无主产品的情形下，任何人都有均等的机会使用此类作品而不受其他人的竞争，同时因此类作品而受益也无可厚非。

(一)孤儿作品推定为无主作品符合民法无主财产推定的基本规则

无主财产可以申请无主财产认定，若在法定的期限内无人认领，则该财产归国家或者集体所有。但是根据无主财产推定的基本规则理论，认定财产无主的首要条件是财产必须是有形财产，不能是无形财产或者精神财富［6］(P2)，即无形财产或者精神财富不能成为认定无主财产案件中的认定对象。作品属于无形财产，是一种精神财富，不能申请无主财产的认定，故孤儿作品归国家或者集体所有，与民法无主财产推定的基本规则不符。

(二)孤儿作品推定为无主作品符合作品的公共产品属性

作品在使用或消耗方面本具公共产品属性，法律只为公益目的，通过赋权规则而“制造”稀缺性。真正的孤儿作品因缺乏权利主体而使赋权规则无用武之地，其公共产品属性自然突显。孤儿作品受法律所保护，其目的在于保障作品权利人的权利，避免因著作权的纠纷而使得权利人经济利益受损。将作品推定为无主作品，并不能使得作为公共产品的孤儿作品之权利人受到损害，因为此时，作品之真正权利人无法查找或者已经不存在权利人。我们可以类比长期以来对民间文学艺术作品之使用认识该问题。由于传统文学作品和艺术作品属于人继承之作品，任何人或组织都可以使用这些作品，而无须支付费用，也无须担心受到追诉。而现在意义上的孤儿作品由于其无法确定著作权人，情况与传统作品类似，故应当将孤儿作品推定为无主作品，并将孤儿作品归于公共产品的范畴更为合理。

孤儿作品推定为无主之公共产品能否使其受到应有的保护?实际上，作品与所有权的对象——物有所不同，有体物所有权的保护需要通过对物的占有来实现，有体之无主物若申请无主财产认定，在无人认领的情况下，归于国家或者集体所有;作品是无体财产，无法以具体的物的形象呈现，而是通过语言文字、艺术等形式表现于外部，不一定由所有人占有，对作品权利人之保护需要借助法律之力，凡法律认定为侵权的行为则需要排除其妨碍。所以对作品之保护充分体现了有体物与无体物应区别对待的这一立法内在精神。有学者就提出了无主财产的处理应充分考虑有形财产与无形财产的区别，认为以法律形式为无主的著作财产权确定一个权利主体，并无必要［7］(P61)。笔者认为该观点是合理的，将无体财产归于相对开放的公共产品领域内，任何人可以合理自由地使用领域内的作品，既可以为使用作品提供便利，促进作品的继续创造，也可以防止将孤儿作品认定为有主之物后，作品会因为被控制而导致作品的使用和发展受到局限，公共利益会受到损害。

(三)孤儿作品推定为公共产品交易成本最小

任何经济利益的取得需要与成本挂钩，利用孤儿作品创造经济价值也同样需要考虑到成本的问题。如果某人意图利用孤儿作品创造出新的作品，但是使用该作品费用过高，导致新的作品并不能为使用人带来经济利益，使用人将会丧失使用该孤儿作品的动力。而导致孤儿作品使用费用过高的一个重要方面就是将孤儿作品推定为有主之物。将孤儿作品认定为有主之物会带来以下弊端:第一，使用者在使用该作品之时需要尽全力查找之义务，查找权利人的成本极高，会对使用人造成经济负担。更有甚者，有些作品的权利人根本无法找到，影响作品的正常使用，也会降低产品的使用效率。若不经过查找或者勤勉查找，使用人直接使用又势必会造成侵权。第二，在需要使用人提前预付使用费的制度之下，会造成使用费保管、监管成本高，被侵占挪用等隐患。如果通过制度设计，对中间费用的管理和监管进行规制，成本同样巨大。第三，事后证明成本也很高:如果孤儿作品本是无主作品，则使用人所使用的是公共领域作品，如仍需交付一定费用，于法无据，易起纠纷，无论是对使用人还是社会公益都会造成经济上的损失。

(四)将孤儿作品推定为公共产品符合著作权法的立法目的

著作权法之立法目的在于鼓励作品传播，鼓励接触与使用作品，并创作出更多新作品。将孤儿作品推定为公共产品不会减损制度的激励性，使用人经合理查找无果，作品著作权人已不再关心作品的使用情况，缺乏获利的预期，他人使用该作品并未违背权利人的意志。

在无法找到权利人的情况下，无从得知权利人对他人使用该作品之真实意思。但是依照著作权法的立法意图，孤儿作品应推定作者放弃著作权之行使，作者已经不再希求能通过作品获得实质的利益，任何人使用该作品也不会受到权利人追究和责难。若将该类作品视为有主之作品，那么作品之权利也只能由原著作权人行使，其他任何组织和个人代替著作权人行使权利都是侵犯权利人著作权的行为。权利人已经放弃了著作权，故将作品归于公共领域是对权利人放弃著作权的最佳方案，也是著作权法立法目的之重要体现。

四、作为公共产品的孤儿作品之认定

作品到底是不是孤儿作品，怎样来确定?合理勤勉查找是确定孤儿作品的一条重要途径。我们认为，合理勤勉查找途径包括:一是通过作者公开的个人信息查找;二是通过出版商查找;三是通过统一网络查询平台查找;四是渠道发布使用邀约。通过以上方法若能够找到作品之权利人，使用该作品需要按照有主作品的使用规定操作;若未找到权利人，则可以将该作品视为公共产品使用。

对合理勤勉查找进行制度设计时应当考虑到以下问题:第一，查找作品的成本问题。若使用人查找作品耗费巨大，但收效甚微，则不划算。因此，制度设计时应考虑使用成本是否能为使用人所接受，否则，可能会导致效率侵权或者效率违约。第二，发布使用邀约的渠道。一般来说，发布信息可以通过版权局、中介机构和国家或者集体建立的管理组织等对公众发布对作品的使用邀约，并设定一定的时间期限，在时间期限内，如果有人或其他合法主体表示自己乃是作品之权利人，由使用人与权利人自行洽谈。如果在规定期限内权利人没有出现，使用人使用该作品需办理备案，以便权利人出现后能够找到使用人。这种方式能够使得孤儿作品的使用便捷，同时也能够减少使用人的侵权成本。第三，如果作者公开的信息不完整或者不准确，如何操作。例如，甲使用一部署名为乙的作品，甲经查找发现乙并非作品之真正权利人，乙是否有义务告知甲该作品之真正权利人?通过出版商查找作品著作权人，出版商是否应当有义务披露该作品权利人?本文认为，若署名人不是真正权利人，则署名人有义务告知使用者真正权利人，署名人应当消除其侵权行为带来的不利影响或承担惩罚性赔偿;出版商同样有义务披露著作权人之信息，因为可以认定出版商从出版作品中受益，其先行的受益行为决定了其有披露作者信息的义务。当然，如果著作权人要求出版商不得披露其信息，出版商可以拒不披露。

实际上，孤儿作品制度可以视为一种侵权抗辩制度，即以未找到权利人为由规避因确实存在权利人而产生的侵权行为。对该抗辩权是否能够实现，最重要的一点就是使用者在使用之初是否尽到勤勉查找义务。假如使用者没有尽到该义务，也就是说未达到孤儿作品认定的条件，则可以将其使用作品之行为认为是侵权行为，反之则其无须承担侵权之责。

孤儿作品的问题在我国还没有完善的解决机制，对该类型作品之权利到底应该由谁行使，尚处于争论之中。孤儿作品大量产生，若无法对孤儿作品之使用设计科学的规则，势必将影响该类型作品价值的发挥。将孤儿作品认定为无主作品，符合著作权法的立法目的，并可使交易成本最小化，能够最大限度地发挥孤儿作品之内在价值，避免作品之使用、传播趋于僵化，进而促进整个社会文化市场进步。

［1］韩莹莹，支振锋．《2006年孤儿作品议案》及《2008年孤儿作品法案》［J］．环球法律评论，2009(1)．

［2］周艳敏，宋慧献．版权制度下的“孤儿作品”问题［J］．出版发行研究，2009(6)．

［3］杨佩霞．论版权制度下孤儿作品的保护［J］．中国版权，2012(3)．

［4］马海群，高思静．孤儿作品的版权困境及解决路径［J］．图书情报工作，2011(17)．

［5］李先波，何文桃．论无人继承且无人受遗赠的著作权归属——由《我的前半生》著作权纠纷引发的思考［J］．政治与法律，2008(6)．

［6］夏旭丽．认定财产无主程序研究［D］．湘潭:湘潭大学硕士学位论文，2009．

［7］周艳敏．无主著作财产权:国有还是公有?——从《我的前半生》的权属争议到我国《著作权法》的修改［J］．出版发行研究，2008(4)．