缓刑考验期满发现“漏罪”问题的法理分析

王方宝，沈雅君

(中共六安市委党校，安徽 六安 237009)

一、缓刑及撤销缓刑的法律规定

缓刑最初是由英国法官希尔所提出的，但是其作为法律制度首先是在美国出现的。目前，各国对于缓刑均做出了相应规定。虽然各国对缓刑的适用面较宽，条件与方式也多种多样，但归纳起来主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉等三种。缓刑暂缓宣告之规定属于广义上的概念，其主要是在被告人所犯之罪进行确定之后，不予当庭宣告其缓刑，而是给予其一定的考验期，如果在考验期内没有出现法定事由，就不再对其进行宣告。刑罚暂缓执行与缓刑暂缓宣告相反，属于狭义的缓刑，在确定被告人罪行之后，当庭对其宣告缓刑的宣判，但是在缓刑的考察期内，发生了应当撤销缓刑的事由之后，再进行撤销，但是在缓刑期满之后出现的则不再进行改判，以此维护法律的效力［1］(P10－15)。缓予起诉主要是针对犯有轻微罪行的人，它是附加一些条件的起诉制度。

我国的缓刑属于刑罚暂缓执行，也就是对被判三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和表现，对其进行缓刑处理。它是惩办与宽大相结合政策的重要体现，是与轻微犯罪做斗争的一个行之有效的办法，也有助于更好地实现刑罚的目的。从实施的效果看，缓刑制度在实现刑罚处理与教育方面具有很好的作用，能够最大限度地发挥惩治功能与刑罚的社会效益，最能体现刑罚经济的思想。

根据我国刑法第72 条、第74 条的规定，正确适用缓刑，必须符合这样的条件: 一是对犯罪分子的宣判年限的限制，也就是该缓刑只能适应于被判三年以下有期徒刑的分子，这是因为刑罚的设置和犯罪的社会危害性是紧密联系的，一般地说，刑期的长短与犯罪的社会危害性大小是相适应的。规定缓刑适用对象的条件设置就是基于这样的犯罪分子罪行较轻、社会危害性较小的缘故。二是犯罪分子的表现情况，对于犯罪分子的缓刑只能适应于具有悔罪情节的，只有具有悔罪的才能保证其不再危害社会，也能符合刑罚惩治的根本，才能体现出社会公平。因此该条件是根本，它表明了并不是符合对象条件的犯罪分子均可适用缓刑，是否适用缓刑还要综合考虑犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，对其置于社会之上不会再对社会产生危害［2］(P35－37)。三是犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改，说明其主观恶性较深，人身危险性较大，不易改造。因此对于累犯，即使符合对象条件，也不能适用缓刑。

关于缓刑撤销的条件，新刑法在总结原刑法适用缓刑制度的经验基础上，对缓刑撤销提出了更加全面的条件。例如，在原刑法中，对于撤销缓刑的规定将犯罪分子在考验期内没有再犯新罪作为撤销的唯一标准，但此规定过于粗糙，没有细致地说明具体的内容，因此，新刑法对缓刑撤销的规定进行了补充。新刑法第77 条第1 款中规定: “在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。”可见，对被宣告缓刑的犯罪分子应当撤销缓刑的条件如下: 第一，撤销缓刑的前提均是犯罪分子处于缓刑考验期限内。如果缓刑考验期满后发现犯罪分子存在相应的情形，就直接追究其相应的刑事责任即可。第二，撤销缓刑的三种情形是: 犯新罪、发现判决宣告前还有其他罪没有判决的(即通常所说“漏罪”)、严重违反关于缓刑监督管理规定并且造成严重后果的; 第三，撤销缓刑的法律后果。如果基于前面两种情形撤销缓刑的，应当依照刑法第69 条规定，决定执行刑罚; 如果属于第三种情形撤销缓刑的，就应当执行原判刑罚。

二、缓刑考验期满发现“漏罪”处理的实践选择

根据我国缓刑及撤销缓刑条件的法律规定，在实践中遇到法条规定的相应情形的出现，我们严格执行法条之规定，就能够比较自如地做出相应的处理。但在司法实践中，情况远远比具体的条文要复杂得多，操作起来更是困难重重。对于司法实践中出现的在缓刑考验期满后发现“漏罪”的能否撤销缓刑的问题，现行刑法条文既没有肯定也没有否定。然而，这样的问题在司法实践中已经多次出现，对于该问题如何解决，理论界和实务界的意见也存在严重分歧，各地法院的最终判决也不一致，集中起来主要有两种观点和做法: 一是既然刑法没有明文规定，根据罪刑法定原则，就不应当撤销原判宣告的缓刑，原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行，而只对其漏罪做出判决并执行之［3］。二是刑法对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏，对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国刑法设立缓刑制度立法精神的，因此，应当撤销其缓刑。

但是，应当根据具体发现漏罪的时间进行区别对待: 如果所发现的漏罪已经超过了追诉期，那么，只能执行原来的刑罚; 如果当发现存在漏罪时，漏罪的时间还没有超过追诉期，对其根据刑法的数罪并罚的原则，将所漏的罪行进行判决，以此执行新的刑罚。这是遵循法律规定、法律精神和罪刑相适应原则的需要。

1. 撤销缓刑符合法律规定。基于我国现有法律对缓刑的使用原则与条件，对于那些在缓刑考验期满之后存在漏罪的犯罪分子而言，由于对其进行缓刑实际上是违背了刑法关于缓刑的立法旨意: 首先，使用缓刑的首要条件就是要求犯罪分子要具有悔改之意，当然悔改之意不仅要体现在监狱中的具体行为表现，比如遵守监狱的管理制度、积极参加劳动改造等，还要在内心深处具有忏悔，分析自己走上犯罪道路的原因，深刻剖析自己的思想，并且主动地交代自己的罪行，以此获得法律的谅解，但是犯罪分子在缓刑考验期内隐瞒自己的罪行而获得的缓刑，实质上属于没有悔改表现的范畴，隐瞒自己的罪行从本质上是不诚实的表现，是对法律的藐视，因此应当撤销其缓刑; 其次，隐瞒犯罪实质上是对犯罪分子刑罚的否定。适用缓刑的条件之一就是犯罪分子的刑罚要在三年以下，对于超出三年的犯罪分子是不适应缓刑的。而犯罪分子通过隐瞒罪行的方式获得的三年以下徒刑是不真实的，因为根据数罪并罚的原则，将犯罪分子遗漏的罪行与现有的罪行进行并罚，其被判年限就会超出3 年，因此其就不会获得缓刑的认可［4］; 最后，如果犯罪分子所犯的罪已经被执行完毕，但是由于其隐瞒的罪行属于有期徒刑的范畴，并且漏罪又是在犯罪分子执行罪行完毕的5 年内，那么该犯罪就属于累犯，根据缓刑的适应原则，累犯是不能应用于缓刑的，以此应该撤销其缓刑。

2. 撤销缓刑符合法律精神。根据对刑法关于对缓刑撤销事由的分析，如果犯罪分子在缓刑考验期内发现新罪的应该撤销其缓刑，对其进行数罪并罚; 而对于在考验期内没有发现新罪的，但是在考验期满之后才发现新罪的犯罪分子，我国最高人民法院曾做出相应的解释规定，例如在1985 年最高人民法院制定的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答案(三)》规定: 对犯罪分子执行缓刑的重要条件就是以犯罪在缓刑考验期内不再犯罪为条件，如果犯罪分子在考验期内出现新罪的，即使其已经超过考验期，只要其没有超过追溯时效，就应该对其撤销缓刑，当然如果出现的新罪已经超过了追溯时效，也要撤销。因此基于该规定，对发现漏罪的犯罪分子也要对其进行处理，以此保证法律的权威性和维护社会的公正性。

3. 撤销缓刑是罪刑相适应的需要。缓刑的实施是对原判的一种有条件的执行，也就是对于原判的执行存在双面性，如果在考验期内符合缓刑的要求，那么原判就不予执行，但是当出现撤销缓刑的事由，就会维持原判。我国刑法第76条就明确对此做出了相应的规定: 被宣告缓刑的犯罪分子，如果出现了缓刑的情形之后，如果没有出现撤销的事由，原判刑罚就不再执行。但是基于实践，原判刑罚不再执行并不是原判已经执行完毕，而是说明如果犯罪分子在考验期内没有出现法定事由的，其原判就不执行，但是当出现不符合缓刑的事由的，则原判就会生效。如果我们对在考验期内没有发现新罪的，但是在考验期结束之后才发现新罪的犯罪分子维持其缓刑，那么便意味着法律制度的缺陷，实质就是鼓励犯罪分子不坦白，助长犯罪分子的故意意识与行为，从而违背法律的社会功能。

三、缓刑考验期满发现“漏罪”处理的法理分析

在现行刑法中没有对缓刑考验期满后发现“漏罪”如何处理进行规定，而司法实践中该类情形又客观存在的情况下，对该问题进行学理分析和研究就显得十分必要。笔者认为，基于现行刑法关于撤销缓刑的规定，对于缓刑考验期满发现漏罪的不应当撤销缓刑，而应该对漏罪依法进行判决。

1. 从罪刑法定原则的角度来看，罪刑法定是我国新刑法确立的一个基本原则，它彰显了我国刑事法治建设的重大进步，具有里程碑式的意义。它的基本含义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。就撤销缓刑问题而言，既然刑法只规定了在缓刑考验期限内发现有“漏罪”的应当撤销缓刑，而对缓刑考验期满后发现有“漏罪”的是否撤销缓刑未做明确规定，那么对犯罪分子就不应当再撤销缓刑，否则就违背了罪刑法定的原则。而且如果在缓刑考验期满后发现漏罪，仍要对犯罪分子撤销缓刑的话，这不免又有回到类推适用的制度上来之嫌，其与新刑法确立的罪刑法定原则是背道而驰的。况且根据刑法第76 条规定的精神，在缓刑考验期内没有被撤销缓刑的，就应当认为原判刑罚已经执行完毕，缓刑考验期满后再撤销缓刑，意味着对已经执行完毕或者已经不存在的缓刑予以撤销，也明显缺乏事实和法律依据。

2. 从保障被告人权益的角度来看，既然犯罪分子的缓刑考验期已满，那么依据刑法规定的精神，表明对犯罪分子的原判刑罚不再执行，因此，犯罪分子获得的权益已经成为现实。如果在刑法没有明确规定缓刑考验期满后发现“漏罪”如何处理的情况下，我们不当地对刑法做出相应的应当撤销缓刑的解释，这显然对被告人权益保障是不利的，因为撤销缓刑，实行数罪并罚明显重于单独对“漏罪”的处理。虽然有些学者对刑法解释中“存疑应做出有利于被告人解释”质疑，但在对刑法条款有着不同的理解时，应当做出对被告人有利的解释，仍然为多数学者所主张，因为这毕竟符合法治精神和人权保障原则。

3. 从诉讼程序的安定性角度来看，程序正义是一种看得见的正义，而诉讼程序的安定性是程序正义的基本要求。试想如果犯罪人的违法犯罪行为是在缓刑考验期满后的十年或更长时间才发现的，仍然要撤销缓刑的话，那么已生效裁判的既判力和稳定性也就无从谈起，同时也会让犯罪分子终日生活在惶惶不安中，让人们对法律失去信仰，这都不利于诉讼程序的公平、公正和尊严的维护［5］。

4. 从公权力行使规则的角度来看，现代民主国家，公权力属于全体人民所有，人民为了确保公权力不被滥用，便通过宪法和法律为公权力设定边界，所以现代国家，对公权力行使的要求是法无授权皆禁止。法院对缓刑考验期满后发现“漏罪”做出是否撤销缓刑的决定，其实就是法院行使公权力的表现，所以对法院来说，法律对这种情况下没有明确授权撤销缓刑，则法院不得为之，否则就是滥用权力。

5. 从立法技术层面的角度来看，刑法第77条对撤销缓刑的条件中“又犯新罪”和“发现漏罪”的时间进行了限定，比如“在缓刑考验期限内”的增加既体现了新罪，又说明了漏罪，对于新罪的实施主要是强调新罪的实施时间，只要新罪是在考验期内所犯的，就应该撤销对其的缓刑适用，而对于发现该罪的时间则没有期限要求，由此强调了缓刑适应的严肃性与公正性; 对漏罪的规定则是强调发现的时间必须是在考验期内，如果在考验期满后发现原判决宣告前还有漏罪的，则不能再撤销缓刑，但是可以对发现的漏罪进行依法处理，只能考虑对该漏罪进行依法处理。如果做出一概应当撤销缓刑的理解，则立法者在设置这一条款时就没有必要去设定一些前提，完全可以这样规定“对于被判处缓刑的犯罪分子，发现其犯新罪或有漏罪，一律应当撤销缓刑，实行数罪并罚”。故从立法技术层面来看，对于缓刑考验期满发现漏罪的，也不应当撤销缓刑，只能考虑对该漏罪进行依法处理。

通过以上的分析，笔者认为对本案的处理应当是不撤销缓刑，不实行数罪并罚，而是维持原判决，这符合立法原意和法治精神。

［1］于志刚．刑罚制度适用中的疑难问题研究［M］．长春:吉林人民出版社，2000．

［2］高铭暄．刑法学原理:第3 卷［M］．北京:中国人民大学出版社，1994.

［3］施晓玲．司法判决后发现漏罪如何处理——针对缓刑考验期满后的情况分析［J］．人民论坛，2012(20).

［4］段仁元，郝知建．我国缓刑制度的几个问题［J］．江苏公安专科学校学报，2001(2)．

［5］应建延．缓刑实践的调查与思考［J］．中国刑事法志，2000(5)．