“权力分配”及权力的正当行使——以凯尔森“纯粹法学”为视角

丁 楚

(苏州大学 王健法学院，江苏苏州215006)

一、纯粹法学中的“权力”

首先纯粹法学中的“纯粹”，尤其是凯尔森的纯粹法学之处在于，他将奥斯丁分析实证主义法学中“自然法”思想的残余以及法学中所含有的价值判断、意识形态从法学的概念中剔除出去，他将法律科学的研究对象定为“纯粹的、具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的规范”，因此，他认为法学只应该以纯粹的法律为研究对象，伦理学、政治学、心理学应该被排除在法律的范围之外，尤其是价值判断，如正义等。在这里他认为“将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。”[1]33凯尔森的纯粹法学实质上是否定形而上学的的自然法理论，试图将法学与自然法学、法社会学划开界限。上述我们可以得知，凯尔森的纯粹法学的研究对象就是排除价值判断的法律，将法的“应当”与“是”截然分开，那么他对权力的分配也是以其纯粹法学为基点的。

现代法治国家重视权力的分立与制衡，以实现对国家权力的限制、对人民政治自由的保障。三权分立原理在古典自然法学派那里得到全面的阐述，纵观整个世界，将这种三权分立的理论贯彻得最好的是美国。对于“权力”这个法律概念，凯尔森认为“权力”一词在不同的语境中有着不同的意义，如果主权被认为是国家“权力”的一种属性，这一权力一定是国内法律秩序的效力和实效。而当人们讲到国家的三种权力时，权力就被理解为国家的一种职能，并且由此划分出国家的三种不同的职能，凯尔森的纯粹法学认为这不是权力的分立而是权力的分配，因此他将国家权力作为国内法律秩序的效力与实效。在凯尔森权力分配理论中，他并不强调立法机关、行政机关以及司法机关“各安其位、各司其职”，像孟德斯鸠所主张的这三个机关分属不同的权能，彼此之间相互牵制以达到相互制衡的局势，凯尔森主张的是这三种权能之间并没有很明确的界限，而且这三种职能的效力源于其自身的权力的合法性，这些权力的运行是要在法律秩序的等级规范之内。

二、纯粹法学中的“权力分配”

在古典自然法学理论中，尤其是孟德斯鸠的“三权分立”理论认为，“如果由同一个人，或由权贵、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即制定法律的权力、执行国家决议的权力以及裁决罪行或个人争端的权力，那就一切都完了。”[2]在这里孟德斯鸠强调的是通过对权力的分立来实现对权力的限制以达到政治自由的目的。而凯尔森认为“分权”这一概念就被预定为一个政治组织原则，实际上这只是预设了将国家的职能平等、均衡地分属于三个不同得机关，并且这三个权力之间的界限清晰明确。但实际上这是不可能的，在国家的权力或职能的划分方面，普通的三分法归根结底其实就是一个二分法，也就是立法和立法的执行的基本划分，只是后一职能再被分为司法职能和行政职能。在凯尔森看来，“国家的三种权力学说，从法学上来说，就是国内法律秩序的创造和适用的不同阶段的学说。由于法律调整它自己的创造，所以一般规范的创造也必须根据其他规范来实行。这里的立法过程，即一般规范的创造，就分为至少两个阶段:通常称为立法的那种一般规范的创造以及调整这种立法过程的一般规范的创造。后一种一般规范组成了被称为“宪法”的那种规范体系的主要内容。”[1]370国家职能因而就证明等于法律的主要职能，整个国家权力的划分就是体现为法律的创造与法律的适用两个方面。因此我们可以看出，在权力的分配上，凯尔森从纯粹法学观点来看法律的创造职能以及法律的适用职能。

在立法权方面，凯尔森认为“一直到由专门的中央机关对一般规范的周密创造，在习惯的创造一旁或代替它而开始出现，并且这一职能又托付给一个说成是具有人民的或人民的某个等级的代表这种特征的机关时，现代的立法概念才能产生。”[1]369人们往往认为立法权只能由立法机关来行使，而且只有立法机关制定的法律规范才称为“法律”、“一般规范”，但凯尔森认为在政治现实中，绝不会发生一国国内法律秩序的全部一般规范均由被称为立法者的那个机关来创造。他指出“根据任何一个现代国家的法律秩序，都没有法院和行政机关被排除在创造一般法律规范之外，即被排除在从事立法之外，不仅在制定法和习惯法的基础上，并且还直接在宪法基础上从事立法。”[1]386因而所谓立法机关成为全部一般规范的渊源，部分是直接地制定的，部分是通过它委托以立法权限的机关而间接地制定的。而孟德斯鸠主张立法权应该交由全体人民执掌，但同时他又认为这样具体的实行在大国是不现实的，即使在一个小国也有诸多不便，因此他主张应该由人民的代表来行使立法权，即所谓的平民集团，又由于贵族在荣耀、财富、出身优越于平民，倘若他们与平民一样只有一个投票权，这会降低他们参与政治的积极性，因此还有一部分立法权应该交给贵族集团行使。从这里我们可以看出，即使是立法权的内部，孟德斯鸠也是主张由两个集团共同行使，相互制衡。

在行政权方面，人们往往将其分为两个分立的职能，即政治职能与行政职能，凯尔森则认为，这样的划分具有一种政治性质，其实整个行政权的行使领域都可以称之为行政。“而行政行为是与私法行为是不同的，行政行为只能是国家机关的行为，而私法行为却可能是，而且通常也是私人的行为;行政行为的典范是一个单方面的意志宣告，而私法行为的典范就是契约。”[1]394当然在行政法中也存在契约，凯尔森指出“所谓行政契约，就是行政机关和私人之间所缔结的，并且不履行契约就在行政机关前以行政程序提出追溯。”这里可以看出，因行政契约而发生的争端是由行政机关予以处理的。在行政立法方面，他认为一方面，行政部门的首长在法律授权尤其是宪法的授权下，可以对立法机关未予积极调整的事项行使立法权，但这并不意味着立法机关被剥夺了无权去调整那些事项的权力，一旦立法机关自己对原先并未调整的事项行使立法权，行政部分首长便失去了这一权限。另一方面，行政部门首长也享有立法否决权，在凯尔森看来，这也是行政机关行使立法职能的体现，因为如果立法机关决定的规范在未得到行政部门首长的同意之前，是不能成为法律的。在这里，凯尔森也认为行政部门首长的立法提案权在某种程度上也是立法职能行使的体现。

在司法权方面，凯尔森认为司法权对行政权的分立，也只有在比较有限的范围内才是可能。他说“这两种权力的严格分立是不可能的，因为通常由以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不相同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的之鞥同样意义的执行职能;司法职能也在一般规范的执行。”[1]390此外，凯尔森认为司法机关与立法机关在行使立法职能方面的界限也不是明晰的，一方面司法机关拥有对立法机关的司法审查权，它可以撤销一部违背较高级规范的低级规范，这实际上就是行使着撤销法律的立法职能，相对于立法机关积极创设的法律的权力而言，司法机关对立法机关的司法审查就是消极立法权。同时凯尔森认为在积极的立法者与消极的立法者之间肯定存在对立的矛盾，但他认为“这一对立可以用规定宪法法院成员应由议会选出的办法来加以减少。”[1]384另一方面，司法当法院的一个具体案件的判决成为其他类似案件判决的前例时，法院又行使着立法职能。

但司法机关本身是有着自己的职能的，其他机关不可以代替。在司法职能上，凯尔森认为“这实际上由两种行为所构成，在每一具体的案件中，其一是法院确认这样一个事实的存在，它合乎待适用于该案件中的一般规范所定的民事或刑事不法行为的条件;其二是法院命令在待适用的那一规范中一般规定的具体的民事或刑事制裁。”[1]390司法机关就是解决系争两造之间的争议，那么司法程序就是用以解决双方当事人之间争端的形式，司法判决就是解决争端的判决。凯尔森认为“从必须由司法职能执行的一般规范的角度看，司法程序的争端性质是次要的。尤其是刑事法院的程序中，司法程序的争端性质显然只是一个形式而已。[1]391此外凯尔森还指出了在理想的自由主义国家中的司法控制下的行政，在整个政治的运行过程中，公共行政只是一个很低级的机关，通过国家行政机关所代表的国家，在法院面前处于和私人一样的地位，这就形成对滥用行政权的一种控制。此外，与行政机关相比，法官通常就是独立的，“在一个法院内部不存在上下级服从关系，法院就是法官办案的地方用德沃金的话说，法官就是法律帝国的王侯，除了法律之外法官不服从任何别的权威。”[3]

三、纯粹法学中权力的正当行使

在凯尔森的理论中，国家权力作为国内法律秩序的效力与实效，领土的和人民的统一性就是从这一秩序的统一性引申出来的。他认为权力是法的效力基础，这样，社会学、伦理学以及心理学的因素就被排除在法律的的范围之外，法律因此就变成了一个重视逻辑结构的内在封闭的东西。由此立法权权力的存在本身就已经证明了立法的正当性，而无论其是否符合某种价值。所以他认为法治就仅仅是一种纯粹形式化的概念，就立法权正当行使而言，其标准就是权力是否合乎基本规范。用权力来评价立法权正当行使，那么权力自身的等级属性就决定了权力行使的正当与否，凯尔森认为法律秩序并不是同一平面上的、彼此之间相互对等的体系，而是一个在立体上具有不同等级的规范体系。他说“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。[1]193也就是说一个较低级的规范总是由一个较高级的规范所决定，而这个较高级的规范由更高级的规范所决定，最终则追溯到最高级的规范即基础规范，所有一切规范都要以此为基点，同时它也是所有规范效力的终点，这样法律规范由此构成了法律秩序的统一体。因此，较低级的规范不能违背较高级的规范，层层追溯，最终不得违背基础规范——一国宪法。这就涉及到了对下位法的内容进行评价，“但是这仅仅只是在形式上看下级规范是否符合上级规范，对其内容的价值判断却是排除在外的。”[4]正是这种规范的等级秩序以及上级规范对下级规范的授权才使得无限主权受到了限制，这种对于无限权力的限制毫无疑问可以实现正义，虽然他认为，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[1]44同样在法律的适用机关即行政机关和司法机关，在执行一般规范以及特殊个别规范以及个别规范的创造时也必须要在法律秩序的范围之内。

四、总结

凯尔森的纯粹法学意图将法学中的价值判断、道德、伦理学、政治学、心理学等因素以及自奥斯丁以来分析实证主义法学中所残余的法的形而上学因素从法学中予以清除，从而将法的研究对象界定为纯粹的、具有法律规范性质的、能分辨某些行为是合法还是非法的规范，他认为纯粹法理论是不能科学回答“法律是否是正义”这个问题。因此凯尔森的整个法学理论都是建立在纯粹法学的理论之上的。不同于自然法学派权力的分立与制衡，凯尔森的分权是用来反对集权的，他主张将立法职能、行政职能以及司法职能予以分配，即每个国家机关都或多或少行使着其他两种职能，凯尔森是基于一种实证的角度论述了法院对立法和行政职能的控制就是立法、行政、司法职能结合于法院的权限中;而行政机关既是立法者也是执行者同时也履行着司法职能;而行政机关以及司法机关行使的立法职能是立法机关的授权使之。此外，凯尔森认为真正的民主要求是立法机关应被赋予对行政机关和司法机关的控制。因此凯尔森讲到国家分权时，把权力理解为国家的职能，划分为立法、行政、司法三种职能。按照国家职能分工理论，国家权力配置体系是国家职能分工的对应体系，国家职能履行的范围特定决定了国家权力的有限性。而古典自然法学派的孟德斯鸠基于有限政府论思想而提出的“三权分立”观点，是与凯尔森的主张是不一样的，他的三权分立学说成为今天西方宪政民主制度的理论基础，其根本目的是限制政府的权力以保护个人的自由和权利。在权力的正当行使方面，根据纯粹法学的理论，凯尔森提出了封闭的重视逻辑的法律体系，权力就是法的效力基础，那么权力本身的存在就证明了权力的正当性，而不问其是否合乎某种价值。那么权力的正当行使而言，其标准就是权力自身的等级属性。在这里他认为法律秩序不是由效力相等的规范所组成，而是由不同效力等级的法律规范所组成，一个低级规范是由一个较高级规范创造，而这个较高级规范是由一个更高级规范所创造，由此一直追溯到法律规范的最终效力来源——基础规范，因此法律的运行不能超越法律秩序。

[1]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京:商务印书馆，2013.

[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].许明龙，译.北京:商务印书馆，2009:167.

[3]周永坤.法理学:全球视野[M].北京:法律出版社，2010(3):313.

[4]汤善鹏.“纯粹法学”视野下的立法权正当行使及其批判[J].河北法学，2008(12).