法治认同的理论辨析与路径探索

2015-08-08喻名峰

湖南师范大学社会科学学报 2015年4期

摘要：法治认同是法治建设的重要内容和目标。法治认同需要治理思维从人治思维向法治思维转变；法治接受理论中的法治认同的提法比法律信仰更为理性；法治认同的基础在于作为人性关怀的法治价值而非作为统治的法律工具；建设法治化的小共同体、执法司法正义和法治理念教育是法治认同的重要路径。

关键词：法治认同，法治思维，法治价值

作者简介：喻名峰，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南长沙 410000）

法治是现代社会的重要特征和要求，法治认同是法治建设的重要内容和目标。在特定社会结构中，社会公众的法治认同为法治建设需要提供稳定的社会心理基础，这种社会心理基础的建构既受到社会结构的制约，也依赖于社会群体的社会互动中的认知和发展。辨明法治认同的相关理论问题和探索可行性途径对中国法治建设具有重要意义。

一、治理思维理论辨析：从人治思维向法治思维转变的需要

现代法治一般认为源自于西方的法治理论。亚里士多德在反思其导师柏拉图的贤人统治思想后明确提出“法治应当优于一人之治”，被认为是法治思想的开端。作为一种国家治理模式，法治是以人治的对立面而提出的。因此辩明法治的前提就需要分析人治的概念。所谓人治，是个人或少数人掌握了社会公共权力，采用军事、政治等手段，以统治者的主观意愿来管理社会事务的治理模式{1}。中国漫长封建时代的人治使其成为现代法治理论批判的重点对象。儒家学说倡导的人治主义政治思想，重视人的道德修养，以德治教化人，主张依靠道德高尚的圣贤之人通过道德感化来治理国家与社会。“国之治乱不在法而在统治者的贤能与否”，儒家人治思想把“盛世”的想象寄托在“明君贤臣”身上{2}，从而常常导致“其人存，则其政举，其人亡，则其政息”。柏拉图倡导的哲人治国论是西方人治思想的代表，主张由贤达的哲学王来统治国家。这两种思想的共同特点都表现在与人大于法、专制独裁相联系，同时也成为了法治主义者所批判的焦点。

人治何以产生？人治思维为何在中国社会中长期存在？有学者用人类社会系统的权力结构来解释了人治产生的根源。徐显明教授就曾把权力结构分为树结构、树—果结构、果—树结构和果结构，其中树结构则是人治产生的根源。他指出，树结构是指其中任何有权力关系的两点的联结方式是从上至下的权力“单向运行”方式。处于“树根”处的人或集团不会受到任何制约，从而在体制上出现了一个不受任何束缚的“权力真空”，同时上下级间的“单向束缚”也仅仅是一种形式，难以形成惠民意义上的制约{3}。为何人治思维会在中国社会长期存在？有学者指出，中国社会中普通民众的人治思维源自于泛伦理化和泛政治化的思维方式{4}。泛伦理化指的是中国人的思维方式是伦理本位，社会秩序由以伦理道德为基础的规范来维系。无论是领导阶层的圈子意识，还是普通民众的关系思维，均体现了中国公民在处理事务时思想意识中的“情优先于法”的思维逻辑。泛政治化的实质就是权力至上。长期以来的“法自君出”的文化传统直接造成了人们对法律从属于权力的认同。同时普通民众与执法者在法的知识上的不对等关系，导致了法不治权而治民的现实，这种社会实践强化了人们对于权力至上的认同，具体表现在执法者阶层以权代法的权力滥用和民众更多地寻求“权力”的帮助来解决问题{5}。

何为法治思维？法治相对于人治被提出，被认为是一种更具有明确性、可预期性和普遍适用性的国家治理模式，然而却一直难以有确定的概念界定。正如托马斯·卡罗瑟斯所说“关于法治的实质究竟是什么，也存在不确定性”{6}。亚里士多德最早提出了法治思想：“法治优于一人之治”，他认为法治是已成立的法律得到普遍服从，而人们普遍服从的又是“良法”。《德里宣言》总结了法治三条原则，即立法机关的职能在于创设和维护个人尊严的各种条件、法治在于制止行政权的滥用和使政府有效维护法律秩序以保证人们生活条件、司法独立和律师自由。《牛津法律大辞典》认为法治是不能随便就能定义的概念，意指立法司法行政等机构均要服从如正义、公平、尊严等原则。虽然不同的概念界定存在不同的角度，但都是主张理性统治而免除情感欲望因素，并以民主政治为基础推行平等、正义、自由、善德等社会价值。因此，法治可以界定为以民主为前提，以法律为基础，树立法律至高无上的权威，以制约权力为关键、以保障人们尊严和生活条件为目标的一种社会治理形态。从这其中我们不难看出，法治思维是对人治思维的否定，对于中国社会来说即是对泛伦理化和泛政治化的否定。对于泛伦理化的否定具体在于解决人们的思维方式上情与法的优先权问题。法治思维即是把法律作为处理事务的优先方式，在对国家事务和社会事务进行管理过程中首先要遵循法律制度预先设定的程序和规范；民众在处理个人事务时也是以法律规范为行为框架。当然法治思维并不完全排斥情理，而是法优先于情理{7}。对于泛政治化的否定在于解决思维逻辑上的本位问题，具体来说就是以权利本位取代权力本位。从法治的概念及其相对于人治的优势来看，法治强调公平正义、人的自由和尊严，保障所有社会成员的各种权利。法治思维中法律不应是维护统治或统治者利益的工具，而是维护社会成员的权利。在治权方面就是要“把权力关进制度的笼子里”，而不是使用上级的命令或指示；对于民众而言维护权利要使用法律手段，而不是找领导或找关系。因此，法治思维就是要把所有的政治问题和社会问题转化为法律问题来解决，而不是把法律问题转化为政治问题或道德伦理问题{8}。

基于农业社会“超稳定结构”、无讼的乡土观念以及农业社会的自治的传统社会结构，中国人治方式是可行的治国经验。然而对于现代社会，社会关系的性质与状况发生了重大的变迁，原来的“熟人社会”逐渐演变为“陌生人社会”{9}，人治思维必然成为社会发展的阻碍，在广泛的社会范围内树立规则之治的法治思维，是推动社会治理和发展的根本出路。

二、法治接受理论概念辨析：从法律信仰到法治认同的理性选择

自美国法学家伯尔曼提出“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”这一著名断论之后，法律信仰一度成为学术主流话语。在一定意义上，西方的法治，是建立在过去两千多年中基督教所创造的各种心理基础和许多价值上面的{10}，西方的法治思想与基督教的历史经验和教义有着密切联系。借助于上帝的神圣性，使人们有了为正义的法律而献身的激情，正是这种情感让人们将法律视为他们生活终极意义的一部分而信仰它{11}。

随着法律信仰一词的广泛使用，学术研究中鲜有持怀疑态度者，绝大部分研究都是在其理念的框之下进行解读。有学者指出，利益多元化与利益冲突是法律信仰形成的决定性因素。社会公众对整体利益和个体利益的理性认识以及法律的正义性决定了法律信仰。社会公众在利益的冲突过程，理性使得其意识到个体利益不可能无限扩张，只有在同整体利益协调的条件下才能有效地实现，合作才是人类生存和发展的基本条件。因此社会需要建立某种规范和机制来保障秩序，实现个人利益与整体利益的协调，而法律正是满足这一需求的社会规范。“法既是理性，也是经验，它是经过理性发展了经验，又是经过经验检验了的理性”{12}。在利益多元和冲突的社会条件下，追求公平与正义，是人类的本能。而良法由于是理性、民主、平衡的产物，是一种如亚里士多德所说的“免除一切情欲影响的”、“中道的权衡”{13}，所以法律能够满足人类对公平与正义的需求，公平正义性是法律成为信仰对象的重要价值基础之一{14}。汤姆·宾汉姆对法律进行过辩护，他认为对法治的信仰并非要求对法律或法律界完全崇拜，而是可以坚持大多数的成见。但是，法治要求我们承认，我们更愿意生活在这样的国家，遵守或者至少是力求遵守某些原则，而非相反{15}。

当然也有对法律信仰的说法持反对意见者。有学者曾从多方面驳斥了法律信仰的论点，认为法律信仰的提法缺乏科学性依据，难以自圆其说：首先伯尔曼的法律信仰基于法律与宗教的勾连，而法律起源于宗教缺乏佐证。在中国古代，宗教是与法治文化相对立的，法治信仰在中国缺乏元点性基础。其次，信仰是对信仰对象的绝对地尊崇和服从而不应存在怀疑和批评，法律信仰既主张信仰法律又主张法律批判反省精神，不符合信仰的基本特性，是自相矛盾的{16}。再次，法律的缺陷性、法律的强制性、法律的工具性，决定了作为实在法的法律不能被信仰{17}。实际上人们信仰的是法律所包括的合乎人性和社会秩序的要求以及人类基本的价值和原则。

基于对法律信仰的批判，法治认同的概念被提出。李春明把法治认同界定为公众对制定得良好的法律的普遍认可和接受，是指公众通过实践经验和理性对法律进行评判，因法律顺应公众的价值期待、满足公众的需要，公众从而认可法律、尊重和信任法律、愿意服从法律的过程{18}。虽然也有学者不赞同用“法治认同”取代“法律信仰”，认为认同是信仰的前提和必经阶段{19}，但是“法治认同”提出之后迅速得到了较为广泛的使用，表明法律认同概念具有较强的群众性基础。实际上，无论是法律还是法治理念都会受到社会发展的影响和社会结构的制约，法治发展具有时代局限性和缺陷性。盲目使用提“法律信仰”，就缺乏了一种带有倡导性的、理性的、符合法治精神的对法律的正确态度。而“法治认同”则是建立在理性基础上的倡导性的、言简意赅的、符合国情的、表述人们应有的对法治国家建设及法律的正确态度的概念{20}。

三、法治认同的价值基础辨析：从法律工具到法治价值的本质认知

建构现代法治是现代国家的普遍追求。在这一目标的实现过程中，法治的本质问题却一直处于不断探索之中。西方法学家强调用外在制度化力量保证良法获得社会成员的一体遵循对于法治的重要意义，然而如何保证良法或良法的标准是什么，良法标准又是如何转化为公众的普遍认同，公众对法治的认同又是如何评价的等等诸多问题又无法达成统一的共识，提出种种对法治的质疑其实就是缺乏对法治本质的认知。

法治的外在表现是一系列的法律制度构成的基本行为框架，法治价值不明确或缺位都将使其在社会公众的视野中成为完全异化的另类，法治的意义将完全失去而仅仅是工具的运用和强制。专制统治中法律被作为一种镇压工具和统治艺术，具有明显的技术主义和工具主义特征，此类社会的治理方式过分重视其物质成分和技术因素，而忽视法治的精神意识和价值观念{21}。从而导致了法治价值的主体不明确和法治价值的缺失，统治者是法律良善的评判者和最终拥有者，必将失去公众普遍认同的社会基础。现代法治理论要求培植社会公众对法律的情感，获得公众的法治认同。从法治效率的角度出发，依赖于广大人民对其基本先决条件的认同，公从的认同而不是形式上的法律机构是法治得以实现的决定性力量{22}。法治的最终理论期待是确立法治的人文关怀，回归人性的本质特征，使社会公众成为法治价值的社会化主体而不是他者或制度强加。

四、法治认同的路径探索

1. 加强执法司法的公平正义

雷克斯指出维系法律规则的条件之一就是“使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合”{23}。中华法系区别于罗马法系的重要特征就是“正义多元论”，奉行制度化的丛林法则，确立了“外儒内法”政体思维。而罗马法系则是主张司法正义一元论，既对法官的自由裁量权和法官的造法功能给予理解，另一方又设置体现司法民主化的陪审团制度和衡平法制度{24}。

加强执法司法正义首先就是要反思执法司法过程中的法治变形。当前司法体系当中存在许多对规则的漠视或变通不得不引起我们反思。对规则的漠视或变通都会对司法正义产生巨大的伤害。在毁坏既定规则的前提下的功利主义价值选择，是为了个人利益而篡改规则的社会行为。在现实生活中由于各种原因，往往那些在变通中获得利益的群体或个人能够逃避掉规训和惩戒，而严格遵守游戏规则的“老实人”的利益经常受到损害，导致规则变通或变形成为社会行动潜规则在社会公众中交叉感染，被认定为社会实然规则。这样是非颠倒、真假不分的执法司法变形破坏了社会共同体的良好秩序，也破坏了民众在法律面前一律平等的法治意识。无法在民众心中树立现存法律规则的权威地位，导致在公众中形成一种柔性的规则意识，更无法在公众中形成对规则的认同，最后的结局是规则的虚无和法治理想的破灭{25}。一旦司法变形成为民众对于司法程序的普遍文化心理，则在较长时期内这种文化由于其发展滞后性而难以改变，因此现实生活中的执法司法过程中的法治变形应该引起我们高度警觉。

当下中国社会，有中国特色社会主义法律体系已基本形成，体现最广大人民意志的法律制度为我国的法治认同准备了基础性的前提，但法治过程中的变形又很难使社会公众体验到法律本身所蕴含的价值。由于法律在现实生活中还没能切实起到维护社会正义、维护社会秩序等方面的作用，社会成员的合法权益还不能得到及时有效的保护，法律认同过程中的内心冲突阻碍了目标的实现。因此，建立健全行政执法和司法的组织机制和工作机制，提高依法行政和公正司法的能力水平，使所有社会成员在每一个具体案件中都能感受到法律的公平正义，是法律认同得以达成的基础性环节。

2. 建设法治化的小共同体促进社会的法治认同

从社会构成要素来看，社会最基础的单元是个体，然后是包括家庭、社区、教会、协会等社会组织在内的小共同体。小共同体与“国家”大共同体相区别，是组成社会机体的细胞组织{27}。人类社会的发展源自于小共同体组织形式的改变，小共同体是社会结构变迁的关键因素。社会成员以个体的形式生活在小共同体当中，其思维方式和思想意识受到小共同体中各种关系的深刻影响，因此，小共同体的法治化有助于在广泛社会范围中形成法治认同。

法治化的小共同体是培育个体理性的场所。毫无疑问正义是法治的根本原则和重要目标。然而正义本身也蕴涵着个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系{28}。建设法治化的小共同体，是缓解这种紧张关系的可行性途径。小共同体在社会中普遍存在，培育起个体对共同体的认同感和归属感，调动起个体的创造性和积极性，在正义的逻辑下和平处理各种冲突，从而保护社会成员的自由、生命、财产不受侵犯，是自由自生自发秩序形成的基础，是法治及体制有序运行和发展的基础{29}。正如霍布斯等指出，社会缺乏小共同体的存在，将形成“所有人对所有人的战争”的私欲社会，所有人平等地被专制奴役而彼此冷漠，在局部承认了商品经济和对外开放后，转变为分类控制的维稳体系，整个社会陷于发展的困境。生活在法治化的小共同体中，个人更倾向于理性地反思自己的原则是否合乎特定的需要，是否符合现实的实际特点，这也应当是法治建设所必需的个体精神培育。同时小共同体通过与法律技术的对抗，避免法治沦为工具性权力，保证法治的正义原则，以陪审制和诉讼代理的大众化促成司法民主化就是极好例证。法治化的小共同体既为培育个体理性提供了场所，也为个体提供法治的正义价值体验，为法治认同搭建了个有效平台。

法治化的小共同体可以提供民众法治认同的心理体验。小共同体在很大程度有利于集聚碎片化的利益诉求，整合权利保障力量以对抗强势资源群体，维护社会公平正义。有学者指出，法治认同形成的机制之一就是主体对法的利益维护的感受和体认{30}。在市场经济条件下，社会个体碎片化的利益诉求难以与强势资源抗衡而无法实现，利益受到侵害的挫败感使个体产生对法治的回避甚至排斥，法治认同就不会实现。小共同体的集聚效应恰恰可以使个体能够通过公平竞争而实现自我正当利益。通过提供利益引导、尊重服务于人的需要和利益，不仅使得法治的本质特征得以表现，同时也满足了主体利益需求的心理体验，进而促成法治认同的产生。

同时，法治化的小共同体有利于培育市民社会形成法治文化认同。中国的传统社会结构是伦理本位或者说关系本位，是与西方的团体格局不一样的{31}。在中国社会结构中，个人主义实际上是只要求权利而不履行责任的权责不对称的利己主义，个体缺乏组织生活和社会参与，处理人际关系的原则是推己及人，帕森斯称其为特殊主义的行为规则{32}。而现代法治的价值在于合作精神和现代公共规则的确立，需要既要求权利又要承担责任的公民意识和公共精神。麦金太尔社群主义观点认为，小共同体应该既是实践共同体，也是道德共同体，更是政治共同体。在小共同体中所有成员都能参与各种决策充分体现其民主性特征，按照正义的规范来进行分配充分体现了其正义原则{33}。法治化的小共同体为社会成员提供了充分参与组织生活和学会处理人际关系的普遍主义规则的机会，同时小共同体刺激集体行动的发生，承担和满足真正公民权利的实现。市民社会是相对国家的“私人自治领域”；它以市场经济为基础，是一种经济交往体系；它拥有法律保障体系，实行法律面前人人平等；它以各种自愿自治组织为中坚；它以个人自由、平等、权利、契约为根本原则和价值{34}。因此，建设法治化的小共同体即是有效培育中国市民社会。市民社会是法治文化形成和发展的社会土壤，是法治文化认同的社会基础。在市民社会中法治化的小共同体形成凝聚力，既为个体提供保护，又产生以法治监督为主的法治参与而制约权力滥用，使得法治的正义价值得以实现。

3. 法治认同需要法治理念教育

法治不仅仅是一种制度化模式，更是一种理性精神和文化意识。只有在广大民众中培养法治意识和精神，法治认同才可得以形成，这就离不开法治理念教育。由于种种历史原因，我国大部分民众受“人治”思想的影响较大，在很大程度上缺乏法治理念的基础，对现代法治理念尚未能有充分接触和体验，仍然缺乏信心和立场。因此我们法治理念教育仍需要明确好主体和场域，才能保证法治理念教育的有效性。

法治理念教育首先需要明确教育的责任主体{35}。一是各级党政机关。党政机关有责任指导和发动党员干部群众学习法律知识、遵守法律法规、运用法律武器。在执法司法实践过程中树立法律权威，生发全民法治的意识。二是党员领导干部。领导干部既是公民的组成部分，也是法治的领导者和组织者，同时也是法治理念教育的示范者。应当通过党员干部的率先垂范学法、懂法、用法，引导全社会重法、尊法、爱法的热情。三是大众传媒。大众传媒具有强大的社会舆论制造能力，同时在社会主义法治建设中应当承担法治理念教育的重要责任。一方面要积极宣扬党的法治路线方针与政策，努力营造良好的法治氛围，另一方面要肩负起舆论监督的责任，充分利用自身优势，全面提升自己在法治理念教育中的导向能力。四是大学生群体。大学生群体是社会思潮最活跃的群体，在任何社会任何历史时期都是推动社会思想变革的重要力量，也具有法治理念教育的责任。大学生群体具有较强的社会参与感和综合素质，应充分利用其社会背景的多元化特征优势，在亲友圈沟通、生源地社区内互动、社会实践等各种活动中，把法治理念教育实践推动到各个社会阶层当中去。

同时，加强法治理念教育需要关注重点教育场域。一是校园法治理念教育。观念、理念等社会文化具有发展滞后性的特点，法治理念不可能在短时期内在全社会广泛形成，可能需要一代人甚至几代人才能发展成熟。无论是大学生、中学生还是小学生，都是未来时期社会成员的主体，对学生群体的法治理念教育成功与否，决定了未来社会的法治认同状况。同时，学校是承担教育功能的社会正式组织，校园应当成为法治理念教育的重点场域。加强校园法治理念教育就需要考虑师资队伍和课程系统设置等问题。因此，应注重教师队伍的法治素质建设，适当引进法律专业背景的老师进入各教育阶段的校园，并把法治相关课程开设成为每个学生必修的课程。二是农村法治理念教育。改革开放以来，我国城市化进程明显加快，但总体来说，当前我国的城市化水平仍然不高，农村地区和和农业人口仍占相当大的比重。由于经济发展相对贫困落后，整体文化水平不高，加之受传统官法、宗治等人治思想影响较深，农村法治理念教育既是法治教育的重点也是难点。首先需要让农民群众充分体验法治并在法治中受益。具体来说就是要健全农村的村民自治机制，完善村务公开和民主议事制度，让农民群众真正享有知情权、参与权、管理权和监督权；同时使村民所有社会事务采用法治化运行、法治化调节、法治化处理。其次是建立律师代理体系进入农村。要加强农村代理律师人才队伍建设，推动农村律师事务所的发展，建设现代法治化的律师代理体系，让每一位有需要的村民都能拥有自己的代理律师，在处理各种社会事务矛盾纠纷时能及时向律师咨询或委托律师代理。然后是在农村社区开展各种形式的普法活动，建立送法下乡、媒体宣传、法律讲座与培训等活动的常效机制，有效地促进农民群众接受法律知识，在行动上学会运用法律手段维护自身合法权益，在广大农村地区形成广泛的法治认同。

注释：

{1}{9}王利明：《人民的福祉是最高的法律》，北京：北京大学出版社，2013年，第36页。

{2}任仲平：《让法治为现代中国护航——论全面推进依法治国》，人民日报2014年12月3日。

{3}潘德斌等：《中国模式：理想形态及改革路径》，广州：广东人民出版社，2012年，第280页。

{4}张宁珍：《当前我国公民法律思维存在的问题与对策》，《广西职业技术学院学报》2009年第2期。

{5}杨小云：《实现从人治意识走向法治意识的历史性转变》，《湖南师范大学社会科学学报》2000年第6期。

{6}{15}汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第7页，第7页。

{7}姜明安：《再论法治、法治思维与法律手段》，《湖南社会科学》2012年第4期。

{8}李淑英：《以法律思维为主的总体性思维方式：一种方式的检讨与期待》，《求索》2006年第10期。

{10}哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：生活·读书·新知三联书店，1991年，第70页。

{11}任强：《知识、信仰与超越：儒家礼法思想解读》，北京：北京大学出版社，2007年，第68页。

{12}庞德：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆，1984年，第131页。