广告法修订之五大焦点

阿计

2015年4月24日，随着十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过广告法修订案，施行二十年的广告法终于完成首次大修。

此次广告法修法，旨在治理广告市场的诸多乱象，重建广告的诚信和道德。其中，虚假广告、垃圾广告、烟草广告、明星代言等等，既是社会关注已久的焦点，也是此次修法的重点，由此展开的制度设计和立法博弈，乃至未解的立法难题，留下了最值得回味的立法记忆。

量身划定广告“红线”

虚假广告，是近年来公众反映最为强烈的社会公害之一。其中的重灾区，当属药品、医疗、保健食品广告。

从“一盒见效”式的夸大疗效，到“包治百病”式的迷魂断言，从“无副作用”式的安全“承诺”，以“最新专利”式的奖项编造，铺天盖地的华丽词藻，已成了虚假药品广告的标配。

医疗广告的乱象更加触目惊心。据统计，因受虚假医药广告误导，我国每年约有250万人吃错药。

就保健食品广告而言，极为普遍的是任意夸大保健功能，故意模糊与药品的界限。广告界公认的说法是：“保健食品是用广告费吹起来的”。但巨额的广告成本，最终只能转嫁到消费者头上，假冒伪劣成了许多保健食品赚取暴利的捷径。

据国家工商总局统计，2013年，全国共查处虚假广告案件3.15万件，其中药品、食品和医疗服务名列前三位，共占案件总数的三分之一。另据国家食品药品监管总局对2012年初至2013年3月全国118个省级电视频道、171个地市级电视频道和101份报刊的监测，虚假违法的保健食品广告竟达90%以上。

多年来，虚假药品、医疗、保健食品广告一直是执法部门的重点打击对象。但在短暂收敛之后，此类虚假广告却如韭菜一般难以割绝，且有愈加蔓延之势。究其根源，除了利益驱动等因素外，立法欠缺是一大原因。1995年实施的广告法，针对药品的广告准则过于单薄，而医疗广告、保健食品准则更是空白。

正因此，修订后的广告法重新划定了医疗、药品广告的“红线”，明确规定这类广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证；不得说明治愈率或者有效率，等等。同时，新广告法针对保健食品的特点，增设了相关广告准则，明确规定其不得涉及疾病预防、治疗功能，不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需，不得与药品、其他保健食品进行比较，等等。

尤其是，新广告法明确禁止了医疗、药品、保健食品广告的任何代言行为。原因就在于，此类商品和服务真接关系到生命健康和安全，且功效因人而异，代言人即便真实体验到了“有效”，也未必对其他人管用，仍然可能误导大众，因而相对于其他广告，对此类广告必须设置最为严格的代言“红线”。

针对医疗、药品、保健食品等重点广告，完善准则，划定“红线”，新广告法的这些立法努力，在奠定治乱制度基础的同时，表达的正是对公众切身利益的应尽关怀。

叫停儿童代言广告

保护未成年人权益，是此次广告法修改的一大目标。其中最受瞩目的举措是，叫停儿童代言广告。

与成人代言广告相比，天真可爱的儿童无疑更能增加消费者的好感，正因此，儿童日益成为广告界的新宠。最近一波童星代言广告热，源于亲子综艺真人秀电视节目的兴起。《爸爸去哪儿》等亲子节目的热播，捧红了一批“星二代”，也让他们成为广告商竞相争夺的对象，明星和萌娃共同代言一时成为广告新潮流。

然而，童星代言广告现象从一开始就充满争议。不少批评认为，童星们过早沾染名利，并不利于其成长，同时很可能刺激非理性的“娃娃经济”。而最有力的质疑是，童星们的心智不足以让其清晰辨别代言产品，只能听任经纪人、广告公司的摆布，其代言可信度大打折扣，而且由于童星们并不具备完全民事行为能力，一旦代言产品出现问题，无法承担相应责任。

正是出于对社会呼声的回应，修订后的广告法明确规定：“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，并对违规行为规定了相应罚则。

舆论普遍认为，新广告法所设置的这一代言门槛，看似禁止，实质是对儿童权益的最大关爱。但也有异议认为，婴幼儿、儿童形象是广告创意的重要元素，一刀切的禁令过于极端，不仅有碍市场活力，也势必让一些适合婴幼儿、儿童的商品广告变得索然无趣，难道让成年人出演童装、奶粉、纸尿裤等广告？有网民甚至调侃：“太好了，以后可以在广告中看大人穿纸尿裤了！”

其实，这样的异议是对法律规定的误读。按照新广告法的定义，代言是在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。新广告法禁止的仅仅是十周岁以下未成年人的代言行为，而未禁止在广告中使用未成年人形象。换言之，“不能代言”并不能简单等同于“不能拍广告”，婴幼儿、儿童在广告中只要不以自己的名义进行推介，其性质只是参与广告表演，并不违法，也不在法律禁止之列。

真正的难题是，对于广告中出现的儿童、尤其是童星，如何才能准确区分“广告代言”和“广告表演”之间的界限？诸如此类的困惑和悖论，都有待更加详尽、公平的规则加以回答。如此，新广告法呵护未成年人的立法初衷，才能真正落实，而不致陷入进退两难的困境。

阻击垃圾广告

互联网、移动通讯的广泛运用，开启了成本低、速度快、覆盖广的信息时代，但随之，也打开了垃圾广告的潘多拉魔盒。

北京地区网站联合辟谣平台等发布的《2013年度垃圾短信报告》显示，该年我国手机用户收到的垃圾短信总数超过2000亿条。其中各类促销广告占65%，房地产广告占15%左右。另据统计，网民平均每周收到的正常电子邮件为6.5封，收到的垃圾邮件却达6.9封，垃圾邮件数量竟然超过了正常邮件。

据2012年的测算，仅360手机卫士拦截的骚扰电话和垃圾短信，每年就“价值”90多亿元。如果再加上其他渠道，手机骚扰灰色产业的利益“蛋糕”每年超过100亿元。难怪有网民怒斥：运营商才是垃圾广告的最大推手，是“中国垃圾短信之王”。endprint

垃圾广告为何成为难以治理的社会公害？除了技术因素造成的追查难度，更大原因是电信运营商、网络服务商的管理失职甚至助纣为虐。调查显示，短信群发公司发送一条垃圾短信，就要向运营商支付0.05分。如此诱惑之下，必然催生利益勾结，为垃圾广告洞开方便之门。

公众抗议垃圾广告的声浪，催动着立法治理的步伐。2012年全国人大常委会通过的“关于加强网络信息保护的决定”，2013年10月修正的消费者权益保护法，先后对垃圾广告作出了一定规制。而在作为广告业基本法律的广告法中，治理垃圾广告的立法空白更须加以填补。

为此，修订后的广告法明确规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得以电子信息方式向其发送广告。若有违规，“对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”新广告法同时明确，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知或应知利用其信息平台发送违法广告，应当予以制止，并对违规行为规定了相应罚则。

新广告法直面垃圾广告治理，赢得掌声一片。但也有人担心，相对于垃圾广告每年上百亿的利益驱动，最高罚款仅仅3万元的处罚力度，能否有效阻击垃圾广告？

更大的担忧是，复杂的发布渠道、专业的群发技术以及多元的执法部门等因素，决定了治理垃圾广告面临着取证难、监管难、查处难等现实困境。以往一些针对垃圾广告的相关“公约”、规定等等成效甚微，就足以证明这一点。要避免新广告法重蹈“纸上谈兵”的覆辙，有必要加紧制订配套制度，尤其是统一执法主体、明确举报渠道，或者借鉴美国等国家的立法经验，赋予受害者直接起诉的权利。

新广告法阻击垃圾广告的立法效应，有待观察。但无疑，在治理这一社会公害的道路上，法律已经迈出了关键一步。

烟草广告的禁限博弈

烟草广告究竟是彻底禁止，还是仅仅加以限制？是此次广告法修订最大的争议焦点，一场空前激烈的立法博弈也因此贯穿了修法全过程。

2014年8月，广告法修订草案正式提交全国人大常委会初审。令控烟派倍感失望的是，一审稿虽然明确禁止了户外烟草广告，并大幅扩大了禁止烟草广告的媒介和场所，但依然采用了列举方式，而无法囊括所有场所。这一修法方案，在立法审议时即招来激烈批评，中国疾控中心、中国控烟协会及公共卫生界多名专家则通过研讨会、联名上书等方式，呼吁全面禁止任何形式的烟草广告、赞助及促销。

面对控烟力量的攻势，反控烟一方提出：烟草企业和制品是合法企业和商品，应当允许适当宣传，否则将损害烟草企业经营权。此外，目前烟草行业有300多万烟农，60多万烟草从业者，540多万零售商，全面禁止烟草广告将对烟草行业生计产生不利影响。

但在控烟派看来，烟草行业真正在乎的是巨额利税，控烟必须以国民健康利益至上，打破“财税依赖”，对于因全面禁止烟草广告对财政收入和行业生存的影响，可通过提高烟草税费、对烟草生计予以替代等方式解决。

2014年12月，广告法修法草案提交全国人大常委会二审。二审稿对烟草广告作了更为严格的限制，按照立法机关的总结性界定，烟草广告只能在烟草专卖点店堂内发布，或由烟草生产商向烟草销售商内部发送，其他任何形式的烟草广告均被禁止。

尽管修法草案二审稿似乎已将烟草广告的空间压缩到最小范围，但给烟草专卖店开口子的思路，依然引发激烈反对，各方控烟力量再度出击，为阻止烟草广告展开新一轮博弈。在2015年的全国“两会”上，多位代表委员也呼吁不能给烟草专卖店的烟草广告“开闸放水”。

双方博弈相持不下之际，有观点提出，在烟草专卖店和销售渠道进行的烟草制品介绍，不属于向社会公众发布烟草广告，在法律中可不作规定。这一避开争执焦点的看法，在很大程度上加速了僵持已久的修法进程。

最终出台的新广告法明确规定：“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。”同时，新广告法对烟草企业发布启事等容易滋生变相烟草广告的领域，作出了相应限制。我国控烟法制建设由此实现了重大进步。

不过，尽管新广告法对变相烟草广告作出了相当限制，但依然没有明确禁止烟草促销、赞助等。尤其是，对于“烟草专卖点”是否禁止烟草广告这一焦点问题，新广告法实际上采取了回避态度。所有这些悬而未决的问题，无疑将造成“执法难”的困境。正是从这个意义而言，烟草广告的存废博弈，或许还远远没有结束。

明星代言的“罪与罚”

在虚假广告背后的利益链上，除了诚信丧尽的生产经销商、推波助澜的广告公司、见利忘义的媒体，不可缺少的角色还有广告代言人，其中最遭社会质疑的当数明星、名人代言现象。

明星强大的知名度和感召力，是广告市场盛行明星代言的主要原因。但残酷的现实是，在拿到大笔代言费后，许多明星代言却沦为了“虚假代言”。

明星代言的实质是就广告产品向公众提供信誉保证，因而亲身体验应是最基本的诚信底线。在许多国家，明星代言被视为“证言广告”和“明示担保”，法律要求代言明星必须是产品的直接受益者和使用者，否则按虚假广告予以重罚。但在我国，明星是否真正使用其代言产品，却令人疑窦丛生。

典型的一例是，邓婕代言三鹿奶粉广告时，反复强调：“选奶粉我很挑剔……三鹿慧幼婴幼儿奶粉，我信赖！”但众所周知，邓婕与张国立婚后并未生育，张国立与前妻的孩子此时也已长大成人，邓婕“很挑剔”的奶粉究竟准备喂给哪个宝贝呢？

频频陷入虚假代言风波的明星们，除了少数向社会道歉或主动退还代言费外，大多以种种理由推卸责任。

而与明星们百般卸责不同，要求明星为虚假代言买单的公众情绪却在不断高涨。但在立法层面，1995年实施的广告法虽然规定了虚假广告的连带责任，其适用主体却限定于“社会团体或者其他组织”，而不包括自然人。因于法无据，尽管不少卷入虚假代言的明星被受害者告上法庭，却无一承担责任，仅仅是遭受了道义的谴责。

事情的转机出现在2008年，“三鹿问题奶粉”事件的曝光，让曾为三鹿奶粉代言的几位明星成为众矢之的，由此展开的责任之辩，直接影响了当时正在制订中的食品安全法。2009年2月食品安全法出台后，明确代言虚假食品广告的个人，与生产经营者承担连带责任。

法律前进的步伐已不可阻挡。2013年修订的消费者权益保护法，进一步将虚假广告代言人承担连带责任的适用范围，从食品广告扩大到“关系消费者生命健康商品或者服务”领域。至此，在广告法修订时全面完善广告代言人责任制度，已顺理成章、势在必行。

新广告法因此明确规定，广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。并对因虚假代言受到处罚的，设置了三年内不得进行广告代言的“禁言期”。同时明确，广告代言人有虚假代言等情形，没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

新广告法正式确立广告代言人制度，堪称此次修法的最大亮点之一。但也存在着相当困惑，比如，新广告法要求代言人必须使用过相关产品，但现实难题却是如何取证。是任凭明星口头证明，还是需要经过公证？何况，一些产品需要长期使用才能产生效果，究竟需要使用多少次才能达到代言资格？诸如此类的标准模糊，都可能导致执法难以操作，甚至引发新的争议。

从更深的层面而言，广告市场由乱到治的转折，既需要法律的严格规制，也需要道德的自我觉醒。只有当企业商家、大众媒体、代言明星等等在广告活动的各环节都守住良知的底线，虚假违法广告才能渐渐从公共生活中消退，而广告，也将因此彰显其应有的经济和道德价值。endprint