“任性“变味的试用期，法律绝不允许

杨学友

当下，一些无良用人单位为节省劳动力成本，借应届毕业生急于找工作之机，以见习、实习等名义随意甚至极其“任性”地克扣其工资报酬，侵害劳动者的尊严与权益，而下面案例告诉我们：“任性”、变味的试用期，法律鞭长可及，绝不能容忍！

任性一：试用期满新人换旧人，公司有自主权？

【案例】大四学生刘颖于毕业前夕与某餐饮服务公司签订劳动合同时，双方约定：试用期为6个月，如果刘颖在试用期内被认为不合格，公司可以解除合同。就在刘颖的试用期将满时，公司人力资源部通知她说：尽管你工作很努力，但公司对你的表现“不是很满意”，不符合公司录用条件，决定与你解除劳动合同。当刘颖提出自己哪儿不符合录用条件时，公司回答说，试用期后是否留用，公司有自主权。

【评析】用人单位变相利用“试用期”使用廉价劳动力是法律绝对不允许的。《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”等情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。该公司以对刘颖“不满意”为由解除劳动合同没有法律依据。若该公司既没有明确的录用条件、岗位职责、考核标准，也未提供刘颖不合格的事实与证据，那么，依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条的规定，用人单位负有“员工不符合录用条件”的举证责任，如果公司无证据证明刘颖属于“不符合公司录用条件”，应承担举证不力的后果。

任性二：实习替代试用，

廉价劳动力可白用？

【案例】硕士研究生毕业的刘甜甜在网上看到省城一家公司以月薪6800元高薪发布的招聘信息，发求职信后，很快通过面试。公司人力资源部告诉刘甜甜，上班后先实习，合格后才能签订工作合同。当刘甜甜咨询实习和试用的区别时，人力资源部答复实习就是试用，其间只发每月1000元的实习工资，没有说明实习期期限，称根据实习表现再定。实习3个月后，该公司人力资源部却告知刘甜甜没有达到该单位的用人要求，予以“辞退”。

【评析】当下有些用人单位故意混淆试用期、实习期的区别，以达到使用廉价或无价劳动力的目的。”实习期是针对在校学生的，指学生在校期间，到用人单位的具体岗位上参与实践工作的过程。实习期不是一个法律概念。刘甜甜到该公司应聘成功后，在正常的工作时间提供了正常的劳动，并且也按照用人单位的考勤制度按时上下班。因此，刘甜甜和用人单位实际上已形成了事实劳动关系，而公司“先实习后试用”的说法无法律依据。对此，刘甜甜可通过（向当地劳动局劳动监察大队）举报、申请仲裁等方式主张三项权益：一是按正常工资80%标准支付试用期工资，二是支付未签订劳动合同的双倍工资补偿金，三是依据《劳动合同法》第八十七条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。

任性三：体验流程非试用，擅自走人无补偿？

【案例】毕业半年多尚未找到工作的毕业生小许，经某人才中介联系到一家外贸公

司网络部接受面试，当即被录用。双方口头约定小许月薪3800元。但公司告知他新员工必须先到一线去熟悉公司流程3个月，然后再回到正式岗位。3个月时间里，小许有时被安排清点货物，有时又要去招待顾客，每月工资只有1200元。3个月过后，小许以为能坐回办公室了，可公司仍没让他回原岗位的意思。小许几次去找人事部门，公司却一拖再拖，一个月过后，小许一气之下决定辞职，并要求公司支付相应的补偿金。公司以小许“擅自走人“为由拒绝支付补偿。

【评析】《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。虽然小许主动辞职在先，但其原因系公司存在三个方面的严重违法行为：一是以体验流程代替试用期，并随意违法延长试用期；二是未与小许签订劳动合同；三是未依法按工资的80%标准支付小许试用期工资。因此，即使是小许主动辞职，该公司也应依法承担违约责任。

任性四：试用期不得走人，否则承担违约金？

【案例】应届毕业生小丹与一家电讯运营公司签订劳动合同时明确约定：试用期为3个月，试用期期间，无论哪一方违约，违约方应向对方支付违约金2000元违约金。试用至2个月时，小丹经通过网上招聘，成功地被一家电力公司录用。运营公司得知此情况后，要求小丹按协议要求支付2000元约金。

【评析】劳动者想找到一份理想工作之想法无可非议。《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条（提供专项培训费用，违反约定服务期的，劳动者支付违约金）和第二十三条规定的（约定保守用人单位的商业秘密、知识产权相关的保密事项，劳动者违反竞业限制约定的，应向用人单位支付违约金）情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。可见，运营公司与小丹关于“违约金”之约定因违反法律规定而无效。同时依据《劳动合同法》第三十七条关于“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，小丹有权随时提前三日通过用人单位解除合同，无需支付违约金。

任性五：试用期内患抑郁症，单位当然可辞退？

【案例】阿勇与某银行有限公司签订的劳动合同第五条一款约定：“试用期期间，劳动者患有……传染病、抑郁类精神疾病……”，公司有权与其解除劳动合同关系。试用期即将结束前夕，阿勇因忙碌、紧张，加之女友因回老家工作，明确提出分手等原因出现抑郁症状，沉默寡言、情绪不佳、精神恍惚、精力不集中，不同程度地影响了工作效率。后经心理辅助治疗与一周的休整，抑郁症基本消失。试用期结束时，公司以阿勇患有抑郁类精神疾病为由，依据双方签订的合同约定，向阿勇发出解聘通知书。

【评析】虽然，原劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函规定：企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同，然而，本案没有证据证明阿勇已经患有精神分裂症疾病，阿勇只是因工作劳累、婚姻受挫而患上抑郁症所致，更何况抑郁症已经是一种非常常见的心理病症，抑郁症不是精神病。该公司的解聘行为因违反了上述法律法规的规定而无效。对于公司违法解除劳动合同行为，阿勇即可选择要求公司依法继续履行劳动合同，也可选择因公司违法解除劳动合同，要求其支付相应的经济补偿金，若因公司违法解除劳动合同导致阿勇还有其他损失，可一并要求公司予以赔偿。

任性六：试用期可不缴纳社会保险？

【案例】职专毕业的阿颖入职某酒店后，酒店迟迟未给阿颖办理社会保险，一问老员工才知道该酒店有一条规定，员工入职必须干满6个月，且明确表示继续在此工作，方可享受社会保险待遇。而且，在酒店所提供的格式劳动合同条款中均有载明。该规定有法律依据吗？

【评析】《社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。可见，为劳动者缴纳社会保险是法律对用人单位的强制性规定，不是随意想交就交，想不交就可不交的。该酒店的此项规定无论是否写入劳动合同之中，都因违反法律规定而无效。对此，依据《劳动合同法》“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，阿颖即可要求解除劳动合同，并要求酒店补办之前6个月的社会保险，也可以向劳动监察举报维权。