《中华人民共和国体育法》修订基本理论研究

马宏俊,袁 钢



《中华人民共和国体育法》修订基本理论研究

马宏俊,袁 钢

在肯定《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)颁布实施20年来成就的基础上，面对现实，坚持依法治体的基本方针，树立从行政管理法转变为权利保障法的修法理念，建议采用修订方式对《体育法》进行修改，明确《体育法》的调整对象，界定主管部门职责，修订基本原则，完善体育行政执法，调整分则结构，对大众体育(群众体育)、学校体育和竞技体育等方面实际的法律概念进行科学规范和梳理，明确体育社会团体的法律地位，新增体育产业等内容，完善法律责任。

体育法；修订；科学立法；依法治体

《中华人民共和国体育法》(以下简称“《体育法》”)自颁布至今已经整整20年了，这是我国第一部体育基本法，具有里程碑意义，不仅从立法上标志着体育法作为一个独立的法律部门的地位获得承认，而且，对于我国体育法治建设的历史进程来说，无疑起到了重大的积极作用。

从历史的角度看，这部法律功不可没。但是，《体育法》自实施已历经20年，当时制定《体育法》的历史基础、所需要解决的法律问题都已经发生了重大变化；现行《体育法》中多数法律原则、若干法律规则难以符合时代发展要求，部分法律概念亟待重新确定。因此，修订《体育法》理应提上了立法部门的重要议事日程。应深入调研，放开视野，加快推进修法进程，用法律思维指导修法，打破框框，突破难点。科学立法就是要解放思想，抓住事物发展的规律，制定出切实可行并且有超前意识的法律。同时，还要对现行法律、法规进行清理，通过修改、废止、解释等形成符合实际需要的法律、法规体系，指导体育事业的发展。《体育法》修订是当务之急，要努力将其修订为适应当今需要并具有一定超前性的法律，成为科学完善的体育法律、规范体系的基本法。

1 修法理念：以权利保障为核心

1.1 从权力保障到权利保障

20世纪90年代，我国正由计划经济体制向市场经济体制过渡，1995年制定的《体育法》不可避免地带有计划经济体制的烙印。因此，《体育法》被定义为“行政管理法”，即为取得竞技体育的突出成绩，以维护体育基本秩序为立法出发点，立法在整体上重视国家调控体育事业，表现出很强的行政管理色彩。《体育法》内容上主要是规定了体育行政部门的权力，突出体育行政部门在体育事业发展中的主导作用，间接地忽略对个体的体育权利的保障，也缺乏对于体育社团组织进行规制。这种“管理法”理念在客观上有悖于法治社会的人权保障、公众参与的基本原则。

在新形势下，《体育法》的修法理念必须由体育行政管理，向体育权利保障转变，将权利及义务作为体育法律、法规的“最低公分母”[26]，从关注权力转为重视权利。联合国《体育运动国际宪章》中规定：“确信有效地行使人权的基本条件之一是每个人应能自由地发展和保持他的身体、心智与道德的力量，因而任何人参加体育运动的机会均应得到保证和保障”，“参加体育运动是所有人的一项基本权利”[9]。2001年，全国人大常委会批准的《经济、社会及文化权利国际公约》第12条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”这些反映了国际体育立法保护公民体育权利的普遍趋向性。《中华人民共和国宪法》(以下简《宪法》)第21条和第47条分别规定国家在体育事业发展中的职责和地位，并且，2004年全国人大通过的宪法修正案首次明确规定“国家尊重和保障人权”。虽然我国《宪法》未明确“体育权利”这一概念，但其中关于基本权利中的规定已经暗含了体育权利是公民的一项宪法权利。因此，公民享有的体育权利需要国家和社会的保障。

笔者建议，《体育法》的修订要从根本上改变为保障权力行政的立法色彩，完全确认和保护体育权利并作为立法宗旨和价值取向，相应设定授权事项，构建符合时代特征和需求的基本体育立法。正如有学者就现行《体育法》中的授权立法存在问题，建议采取明示授权立法条款的设置、完善授权立法条款授权对象、授权目的和授权范围，并且与体育立法体系协调与统一[15]。

1.2 从非普遍性权利保障到普遍性权利保障

为反对封建专制，17、18世纪的法律所奉行的是以个人自由权为核心的个体权利本位观(即“第一代人权”)，正如有学者建议《体育法》修订的核心是保障公民体育权利的实现[13]。而为驯服市场经济的自由放任，19世纪末20世纪初现代市场经济下法律重心由传统的个人自由权转移到以社会利益为内容的社会权，即社会本位论(即“第二代人权”)。而在当代社会中，近代法律所推崇的自由与现代法律重视形式平等的共生，已由和谐一致退化到相互对立。第一代人权和第二代人权观关注的都是非普遍性权利，旨在追求人类的全面发展自由。为保障人的个体(个体权利)和全体人类(集体权利)平等地享有权利，关注普遍性权利的实现，当下社会和法律日益关注公民和社会的发展权(即“第三代人权”)。因为，“发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权要素，极大地拓展权利的范围、内容和功能”[16]。

随着人权代际理论和人权普遍性理论与实践研究的深入，保障体育权利不再仅限于对个体权利的保障。作为现代法治的确立的一个重要标志，对普遍性权利的保障日益成为现代立法的基本理念，同时，以权利为本位是社会主义民主最本质的体现。因此，在修订《体育法》的过程中，要遵循人权发展基本原理，以个体权利和集体权利为本位，重视普遍性权利的实现，将个体权利和集体权利保障置于《体育法》的核心和主导地位。

2 修法模式：遵循立法规律，采用修订方式

立法机关依照法定程序对现行法律进行必要的变更、删除或补充，是为应对经济社会发展的不同需求，是由立法学基本原理决定的。通过法律修改，“改变法律中某些不合时宜的规定，消除法律中所存在的某些弊病，在法律中增加某些必要的新内容”[28]，可以使法律适用新的情况。随着中国特色社会主义法律体系的形成和依法治国基本方略的实施，为提高立法质量，推进科学立法、民主立法，法律修改成为与法律制定同等重要的立法活动。2008年起，全国人大法律创制脚步进一步放缓，修法脚步明显加快，特别是在社会法部门法律修改幅度开始加大[2]。体育法的修改逐步提上议事日程，关于《体育法》修法模式目前存在更名修改、修正案、修改决定和修订论四种比较有代表性的观点。

2.1 更名修改方式

更名修改方式是建议将《体育法》名称改为《体育事业促进法》，基本理念从“管理法”到“服务法”，对于体育法律内容进行彻底修改[14]。笔者认为，无论是相关社会法律的立法惯例，还是制定体育基本立法的考虑，法律名称修改非属必要。这种做法的实质是废止旧法并制定新法。法律修改过程中，重点内容应该是与社会现实需要不符的相关规则，应该要使得法律规则符合社会关系的自身发展规律与价值追求，同时，也要使得法律规则符合法律的形式逻辑要求，即《体育法》的立法理念和立法内容是需要彻底修改。

2.2 修正案方式

修正案方式是指对现行《体育法》中需要迫切修改的部分采用修正案的形式进行修正。这种观点借鉴《中华人民共和国刑法》等采用修正案进行修法的模式，并认为既可以“避免操之过急所带来的对现有体制的冲击，又改变了现行法律中确实违背体育发展和体育实际需要的规定”[6]。笔者认为，修正案的形式不太适合于《体育法》的修改。修正案方式一般适用于体例和结构不作变动的法律情况，特别是宪法和基本法律的部分修改[5]。现行《体育法》中不少过时的内容是亟须清理的，修正案这种“小修小补”的形式不能满足这一要求。

2.3 修改决定方式

修改决定的方式是建议《体育法》修改采用修改决定的方式，明确政府保障和社会保障的责任，改变现行《体育法》忽略公民体育权利保障的弊端，建议补充保障公民体育权益条款，通过经费、资金保障、场所、设施保障、人员、技术、信息、安全及其权利救济等方面的保障[13]。修改决定形式一般适用于法律的基本原则和基本条款不作较大变动的情况，只是对某些条款的内容、形式进行修改，一般不涉及到体例和结构的修改。这是最为常用的修改法律的形式。笔者认为，《体育法》的总则(包括法律原则和基本概念)和基本结构都面临较大幅度修改，需要讨论决定增加修改“体育产业”、“法律责任”等内容，而修改决定方式只适用于对法律做部分修改，一般法律体例、结构不作变动。因此，修改决定形式不适用本次《体育法》的修改。

2.4 修订方式

修订方式是指在“现行《体育法》基础之上进行修订，并认为可以保持现行《体育法》的稳定性、节约立法成本、修订可以增加一些原来没有规定的新内容”[23]。法律修订通常适用于法律调整对象发生重大变化，以致法律的基本原则、主要条款、基本结构或者体例都亟待修改。笔者认为，对《体育法》的修改既要考虑法律的稳定性，也要回应客观现实对于《体育法》的需求。所以，对现行《体育法》进行较大幅度的修订是比较合适的。“今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。”[4]建议应当采用立法方法论研究方法，重视立法技术，对《体育法》进行修订。

目前，我国体育相关规范立法已经取得了较大的成就，在内容上涵盖了全民健身、竞技体育、学校体育、体育产业、体育管理等诸多方面，在功能上较好地契合了《体育法》的原则性规定，体现了体育法治的方向。但是，与此同时，我们也应当清醒的认识到，当下体育相关立法还存在一些不足。首先，体育相关立法技术不高，大量规范在结构布局、语言运用等立法内容上不具有规范性、严谨性[17]；其次，有些体育配套规范性文件之间以及与其他法规之间缺乏有效的衔接和协调，甚至存在着某些冲突；此外，部分体育法规没有法律授权或者超越法律授权，或存在过于原则或时过境迁而无法操作以及其他方面的问题[24]。

3 修法建议：遵循立法科学性原则修订总则

《中华人民共和国立法法》第6条规定“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”作为确定的法定原则，立法科学性原则要求科学合理规定权利与义务、权力与责任。现行《体育法》总则部分设置9个条文，第1条规定了立法目的与立法根据，第2条规定了我国体育发展方式、方向，第3条规定了我国发展体育事业的服务对象，第4条规定了体育主管部门，第5～9条分别规定了关于青少年体育、少数民族体育、体育科研教育、国家奖励和体育对外交往的基本方针与政策。笔者建议，《体育法》第一章总则还应规定调整体育法规范的对象、体育法的基本原则，设定体育法的对象和空间效力范围，明确我国体育法治建设发展的基本理念和中长期目标。

3.1 界定调整对象

虽然在法理学基础概念研究中，普遍观点认为部门法是指根据一个国家或者地区所有的法律依照调整对象和调整方法的不同而对现行法律做出的分类，但是，不同学者对法律的调整对象和调整方法会有不同的看法，产生不同的分类结果，对现行法律的分类也没有严格确定的标准[19]。因此，明确界定法律调整对象，无论是在理论研究还是在实务操作中，对于确立体育法的部门法地位有重要指导性的作用。现行《体育法》未对体育做出基本定义，因此，体育法律关系中调整对象也缺乏明确的规定。为保障立法的科学性，建议吸收现有的学术研究成果，界定《体育法》的调整对象，从而实现明确体育法律关系的目的，即在第1条之后新增1条体育概念的定义，作为第2条：本法所称体育，是以身体活动与智力活动为基本手段，符合人体生理、心理基本规律，达到促进全面发育、提高身体素质与全面教育水平、增强体质与提高运动能力、改善生活方式与提高生活质量的一种有意识、有目的、有组织的社会活动。

3.2 界定效力范围

法律效力是指法律的生效范围或适用范围，一般包括对象效力、空间效力和时间效力，“明确这种法的效力，是正确适用法所必需的”[27]。多数法律都在总则部分对于对象效力或者空间效力进行规定，而时间效力，主要是指生效时间，一般都是在附则上加以规定。根据《体育法》调整对象的特性，建议应当在总则中明确《体育法》的空间效力范围，即增加“在中华人民共和国境内的各类体育活动，除涉及排除技术性事项以及法律另有规定外，适用本法” 。

关于《体育法》效力范围还需要做出例外规定：

一是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定，但我国声明保留的条款除外，如果我国缔结或者参加的国际条约同法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，所以，我国签订或者加入的国际条约中，可能会出现与《体育法》不同的规定。

二是要明确法律规范(规则)与技术性规则之间的区别，对于技术性事项由专业团体、专业人士基于专业知识与经验进行判断，司法不得介入。体育技术性规则是纯粹的比赛评判规则，不涉及体育活动参与者的权利义务，不会产生法律后果。一般情况下认为，体育技术性规则完全属于体育行业自治领域，体育立法、执法和司法应当对体育技术性规则予以最大尊重和不干涉即可。体育技术性规则在比赛期间由被指派的合格裁判员在比赛现场行使，裁判员根据体育技术性规则行使自由裁量权，裁判员在赛场的裁决是不容挑战的，“人们不能不切实际地建议法院推翻一项给予任意球或是点球的赛场裁决”[11]。体育技术性规则不受司法审查，但并不意味着体育技术性规则与体育法治化毫无关联。因为，现实中大量的体育侵权案件最终的认定和抗辩都要依靠体育技术性规则。在存在身体接触的体育运动中，一名犯规的运动员给其他参赛者、观众、教练员等造成损害，很可能招致侵权诉讼，此时，无论是判定是否违规，还是判定是否违反注意义务，都需要依据体育技术性规则。

3.3 界定主管部门职责

“加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”[18]在后体系时代，增加体育行政部门的行政许可权、行政处罚权或行政强制权不具有现实性，应当强调“体育放权”，让属于市场的回归市场，弱化体育管理色彩，那种让体育行政部门享有更多行政许可权、行政处罚权的意见与当前体育法治发展趋势相悖。因此，在《体育法》修订中要明确不同级别体育主管部门的职责，详细列明权力清单和权力是否具有专属性，即明确哪些权力只能由体育行政部门行使，以及哪一级体育行政部门行使，而且，还要明确哪些权力是可以根据法律、法规授权或者可以委托体育社会组织行使。笔者建议，弱化其体育行政管理职权，转而强调体育行政部门的领导、协调、指导、服务功能，且各级政府体育行政部门要真正实现对体育工作的专业化指导，做到“管办分离”，政府部门和企业、事业单位分开，与社会组织分开，各司其职，互相监督，以保证我国体育事业的高效运行。

3.4 界定基本原则

根据德沃金的观点，法律原则不仅指导立法过程，而且在个案处理中，法律原则在协调实体性权利和程序性权利的矛盾中发挥重要作用[8]。综合考虑各国体育立法、国际体育文件、本国体育立法中的基本原则，区别于不同体育类型的不同原则，笔者建议，《体育法》总则修订中要确定体育法治的一些基本原则。有学者提出体育特殊性原则、奥林匹克主义原则、公平竞赛原则、和谐体育原则[1]。基于体育活动的特殊性，笔者认为，《体育法》总则应当以群众体育活动为主导，就保护体育活动参与方的合法权益原则、国家保障体育事业发展原则、技术事项例外原则、用尽内部救济原则及司法有限介入原则等做出规定。

此外，《体育法》是我国体育活动的基本法，对体育活动的法治原则、基本制度、运行机制等进行了概括性、全局性的规定，属于体育“基本法”范畴。《体育法》在体育立法体系中的核心作用和基础地位是我国体育立法的目标，也是我国体育相关规范立法的目标[20]。为全面加强体育法治建设，有效地贯彻实施、落实《体育法》有关制度，还必须建立和完善与之相配套的各部门、多层次、全方位的体育规范性文件，以形成和完善以《体育法》为核心的体育立法体系(或称“体育法规体系”)。为了建成科学的体育立法体系，要求立法部门科学开展体育相关规范立法预测，认真编制体育立法规划，严格把握立法程序提高体育立法水平和质量，及时做好体育立法的清理。

3.5 明确体育执法权限

体育执法是指体育法律的执行，即国家行政机关或受托机构及其工作人员依照法定的职权和程序实施法律的活动。规范体育执法权力的形式符合立法科学性的基本要求。根据《体育法》、《全民健身条例》、《学校体育工作条例》等体育法律、法规，体育执法的职责权限主要有行政许可、行政处罚、行政奖励、行政确认、监督服务等。在竞技体育中，行政许可主要是针对高危险性体育项目如游泳、滑雪、潜水、攀岩等活动的审批；行政处罚则是针对违法举办比赛、赛事组织安全保障义务缺失、违法阻挠体育执法检查等情况进行追责处罚；行政奖励是对体育竞赛中有突出表现的运动员、组织方以及其他参与者进行一定的表彰和奖励；行政确认则主要是指对运动员、裁判员的等级称号授予。体育执法除了体育活动本身，还包括对体育市场经营活动、体育社会团体的监督管理与服务，如对以健身、竞技等体育活动为内容的经营活动进行监督管理，对体育社会团体筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查等。

针对不同的执法事项，体育执法的方式也不尽相同。行政许可、行政确认以申请人申请、体育行政机关审批的方式进行，符合相关条件的申请则授予许可、登记称号，不符合的则不予授予；行政处罚则多以责令限期改正、责令停赛、罚款的方式进行处理；行政奖励则是物质或精神奖励，对符合条件的人或组织给予财物或证书奖励；监督服务是对相关体育经营主体、体育社会团体的日常经营、运作活动进行检查、监督及指导，并负责其成立、变更、注销的相关手续的登记、备案。

明确体育执法的权限，可以保证体育执法有法可依。法律的生命力在于实施，体育执法的权限来源于法律、法规的规定，明确体育执法的权限也就是明确了其权限的来源，明确了体育执法的法律依据。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)将依法治国提升到国家战略的层面，明确体育执法的权限实际上是依法治国在体育领域的体现，为依法治体、依法行政打下法律的基石。

明确体育执法的权限，可以保证体育执法规范运行。《决定》指出，依法全面履行政府职能，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，推行政府权力清单制度。在体育执法领域，明确体育执法权限就是对政府权力清单制度的落实。一方面可以促使体育执法在法律规定的权限内行使职权，保证其不越界、不越权；另一方面，又能督促体育执法部门积极、主动行使其职权，避免不作为和懒政现象的发生，做到法无授权不可为和法定职责必须为，以此落实执法责任，规范执法行为，使法治思维贯彻到体育执法的方方面面中去。

明确体育执法的权限，可以充分保障公民知情权、监督权。体育执法的权限必须公开。当前，各级政府、各级体育行政部门大都将其体育执法权限以权力清单的形式进行了信息公开，履行了其信息公开的义务，这实际上是对公民知情权的保障。同时，体育执法权限的信息公开使公民明确了体育执法的边界和范围所在，可以对其执法运行进行很好的社会监督，保证了公民的监督权，也督促了体育执法的规范运行。

现行《体育法》第4条规定国务院体育行政部门主管全国体育工作。因此，体育执法的主体具有法定性，即由各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构在《体育法》规定权限范围履行法定职责。这实际上以法律的形式确定了各级体育行政部门体育执法主体的资格和地位。体育执法最主要的主体就是各级体育行政机关，其承担了大部分体育执法的工作。但当前面临的突出问题是执法权不足，主要表现在体育执法性质不明确、执法依据不足，建议在《体育法》修订中充分、明确体育行政部门在执法中的权力。

4 修法建议：遵循立法科学性原则调整分则结构

根据《中华人民共和国立法法》第6条，强调科学立法必须加强调查研究、深入实际；科学立法不仅要有系统的理论指导，更要从实际出发。这就要求在体育法的分则修改过程中要注意分则的内部结构的科学性，更要保证分则的内容符合实际需求。

4.1 分则构成

现行《体育法》分则中主要包括社会体育、学校体育和竞技体育三个组成部分。有学者从概念分类标准同一性角度出发指出，社会体育(属于上一层次的概念)、学校体育(根据组织不同而划分的概念)、竞技体育(根据体育活动不同性质而确定的概念)这三个属于不同类别的概念并列在同一个层次上，并不符合逻辑，在结构规定上存在逻辑混乱[25]。还有学者认为，现行《体育法》中三个层次分类体现不了《体育法》作为基本法从宏观系统来对体育规范的特性，并建议《体育法》结构除了总则及附则外，应包括体育行政管理与监督、体育运动休闲与健身、体育教学与训练、体育表演与比赛、体育经营过程与保障五个部分[7]。

由于体育法律、法规调整对象的复杂性和多样性，按照体育活动影响范围，可以将体育划分为学校体育、军队体育、社区体育；按照体育主体年龄可以划分为青少年体育、成年体育和老年体育。应当按照体育的功能作为主要划分标准，考虑到人们对于体育基本类型认同以及体育工作的状况等综合因素，建议《体育法》分则修订中包含大众体育(或者群众体育)、学校体育、竞技体育和体育产业四个部分。

4.2 大众体育

根据上述分析，认为在将社会体育修订为大众体育(群众体育)的基础之上，还需要梳理大众体育(群众体育)与全民健身概念的异同和关系，明确《体育法》与《全民健身条例》法律衔接问题。建议在《体育法》修订中，一方面要明确科学健身的指导制度；另一方面，将国家及社会应承担的全民健身设备设施建设、开放、维护、保障义务纳入，以彰显公民所享有的体育权利是公民应当享有的基本权利。

4.3 学校体育

当前，学校体育仍是学校教育工作和素质教育环节中比较薄弱的方面。现行《体育法》从体育教育目标、体育课程开设、组织课外体育活动、配备合格教室、配置体育场地、建立学生体格健康检查制度等方面做了原则性的规定，实施主要依靠也有待修改的《学校体育工作条例》。建议有必要在修改《体育法》时候，在学校体育一章明确将“健康第一”作为学校体育的主导思想[22]，且在法律责任一章中，进一步加强对学校体育工作的强制性义务，特别是将前述义务与学校体育承担不作为的法律责任紧密联系起来。此外，在学校体育一章，还应该明确教育主管部门对学校体育工作的管理、保障权责的职责。

4.4 竞技体育

现行《体育法》关于竞技体育的规定是与原有体育体制相关联的。首先，应当将蓬勃发展的职业体育纳入到法律中，明确职业体育制度；其次，高度重视竞技体育核心是后备人才的培养，重视高等教育在竞技体育人才培养中的作用。建议走政府和社会相结合的道路，理顺各方关系，明确运动员的法律身份，重视教练员的权利义务，建立科学的体育竞赛机制，实现体育科研与选拔、训练相结合[3]。利用修订确立奥运争光制度、明确法律对运动员权利的保护，加强对体育腐败、兴奋剂违规等不正之风进行整治、查处的有关规定的制定，加大对不正之风的法律制裁力度。

4.5 体育产业

《体育及相关产业分类(试行)》从统计工作的角度出发，将体育及相关产业的概念界定为：为社会公众提供体育服务和产品的活动，以及与这些活动有关联的活动的集合[12]。体育产业具体包括体育竞赛业、体育健身业、体育用品业、体育场馆业、体育中介业、体育传媒业、体育彩票业等。由于社会公众接受的体育服务或者购买产品，既具有国家政府所提供的公共属性，又具有经营性主体所提供的私人属性。因此，体育产业发展具有自身的特殊性，需要由政府和社会共同投入、协同合作，才能促进体育产业的健康发展。考虑其区别于其他产业的特殊性，从而有的放矢地推动、引导体育产业的发展。《体育法》修订中不仅要鼓励社会力量积极参与体育事业发展并提供合格的体育服务和产品，而且，要明确国家在体育产业发展中，特别是在体育公共设施建设中的基础性作用和法定职责。

2014年，《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》确定了坚持改革创新、发挥市场作用、倡导健康生活、创造发展条件、注重统筹协调原则，最重要的是确定了体育产业的发展目标：“到2025年，基本建立布局合理、功能完善、门类齐全的体育产业体系，成为推动经济社会持续发展的重要力量。”建议首先明确各类体育市场主体的法律地位、法律权利以及法律义务；其次，规定体育产业法律规范的适用范围，既包括体育本体产业又包括体育相关产业；再次，明确体育产业市场活动属于经营性活动，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》的有关规定；最后，规定制定各项体育产业部门规章和地方性法规、地方规章的规制对象范围。

4.6 体育社会团体

现行《体育法》中和实践中体育社会团体，尤其是行业协会主体地位不明，且具有私法主体身份与公法主体身份的双重性。此外，行业协会在行使纪律处分权时的处分依据不明、处分权限和处分程序不明、缺乏法律监督等问题，必然引致其处分的合法性与正当性遭受质疑，所以，对于体育社会团体亟须进行制度和规定的清理和完善。

首先，准确定位体育社会团体的职能，明确体育社会团体的行业自律和自治管理职能。从章程建设、人员组成、业务自主、组织运作、财务管理等方面，不仅确保体育社会团体在各自不同专业体育领域内的自律性。保障体育社会团体相对于体育行政部门而言具有完全的自治性，实现与体育行政部门在机构、职能、资产财务、人员、党建外事等方面“五分离、五规范”，实现真正自治。

作为享有自治权的体育行业组织，行业章程及其纪律规则是其得以形成和运行的基础与前提。在章程和纪律规则中规定对违规违纪成员的处罚是维护体育行业组织秩序、公平公正的体育竞技秩序以及保证其他成员权益的有效手段。

其次，明确我国体育社团具有制定自身章程的权利，规定限制体育行政部门介入体育社团直接管理的内容。根据我国社团组织有关规定，体育行政部门只能通过批准或备案等方式对章程进行事先审查，而不能以任何其他方式干预体育社团的自治。同时，进一步明确体育社会团体可以接受法律、法规授权或者体育行政机关委托，合法、合理行使部分行政职权，并承当相应职责。

再次，加强体育行业规则，尤其是纪律处分规则制定和执行的民主性。应当由体育行业组织通过民主协商、选举、决定新的纪律处分组织机构、负责人员、处分规则、成员权利义务、争议解决等内容，增加民主性。同时，必须明确，对于可能会影响到公民基本权利的处分，如长时间的禁赛、禁止准入、剥夺注册资格等处分会严重限制运动员所享有的劳动权，只能由体育法律进行规定，并通过行政处罚加以实施。

最后，可以参考俄罗斯联邦最新体育立法，其从法律层面上明确俄罗斯奥委会、残疾人奥委会、听障人奥委会、特殊奥运会的社会团体性质；明确了各单项运动协会的社会团体性质，依据关于社会团体的联邦法律和《体育法》运作[21]。建议《体育法》修订中可以将竞技体育管理职责通过法律授权的方式，直接授权国家奥林匹克委员会行使管理我国竞技体育的组织、训练、竞赛的职责。这种做法可以加强与国际体育组织的平等对话、交流沟通，也减少了体育行政部门的职责范围，有利于促进体育法治建设。

5 修法建议：遵循立法科学性原则，完善法律责任

立法科学性原则要求我们在实践中探索、试验，将经实践检验证明是正确和成熟的措施，逐步上升为法律。近年来，体育纠纷伴随着我国经济社会发展变化逐渐呈高发态势，围绕运动员注册、转会、工资、工作合同，教练员工作合同以及运动员肖像权、名誉权，体育赛事转播机构体育赛事转播权，体育赛事主办机构的赛事经营权之间的纠纷日渐增多，如足球运动员与俱乐部之间工资争议、球员转会与解决工作合同纠纷等。

从目前体育纠纷解决的情况来看，体育行业内通过行政调解、内部仲裁、内部调解等机制运用得较多。从纠纷解决的过程来看，体育诉讼大都是根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国侵权责任法》等法律、法规解决体育商事争议、体育劳动争议、体育商标侵权争议、体育赛事信息网络传播权争议以及体育运动员名誉权与肖像权纠纷。少量围绕体育行政管理、体育行政许可与行政处罚的体育行政争议也依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，由行政相对人向人民法院起诉，请求法院裁判解决。相对而言，体育诉讼的纠纷法治化水平在实践中得到不断提升。

5.1 明确体育纠纷定义

现行《体育法》第33条虽然规定了由体育仲裁机构负责调解、仲裁在竞技体育活动中发生的纠纷，但是，在《体育法》中却没有明确规定体育仲裁机构，只是授权国务院另行规定体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围。体育仲裁机构的调解、仲裁是替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution ，简称ADR)的重要组成部分。《体育法》第33条关于“在竞技体育活动中的体育纠纷”规定不甚清晰。有学者指出，体育纠纷应当理解为“竞技体育活动主体之间在竞技体育活动中发生的、或者与竞技体育活动直接相关的纠纷”，应当理解为“在竞技体育活动中发生的非法律纠纷，并不涵盖所有体育纠纷”[10]。

根据世界体育纠纷实践以及我国当前的体育纠纷实践，发生在竞技体育活动中的体育纠纷主要包含：1)运动员参赛资格类纠纷；2)兴奋剂类纠纷；3)比赛成绩与裁判判罚纠纷。这些纠纷在学理上属于竞技型体育纠纷，是十分具有体育特殊性的纠纷类型，其不同于体育领域发生的其他合同型纠纷，如运动员与俱乐部之间的劳动合同纠纷；不同于竞技体育领域内的涉嫌犯罪行为的纠纷；也不同于体育领域内的管理型纠纷，如体育行业协会行使法律、法规授权实施的行政处罚、行政强制或行政许可行为而产生的纠纷。因此，《体育法》所确定的体育纠纷的范围是有限的，专指竞技体育领域发生的与竞技体育活动直接相关的纠纷(如运动员参赛资格、兴奋剂违规检测与认定、运动员不当行为之纪律处罚等)，合同型纠纷(如体育商业合同、赞助合同、特许经营权合同、赛事转播权合同、场地场馆租售合同等)、管理型纠纷(如全国性的体育管理社团行使章程所赋予的纪律处罚类纠纷如会员资格的剥夺，禁止参加相关体育活动等)并不能完全涵盖在内。

体育调解是一种自愿的，不具有强制约束力的，不影响后续其他纠纷解决机制，即由第三人居中接受纠纷当事人委托，通过协商、谈判等方式促使纠纷当事人形成一致同意的解决纠纷协议，而无需向法院起诉。体育调解具有快捷、简单、灵活、保密、成本低的优势。我国并没有专门的体育调解机构，2009年《中国足球协会仲裁委员会工作规则》中第16条的规定是中国足球协会推动体育调解在我国体育纠纷解决中的作用的有益尝试。

但时至今日，国务院仍然没有行使《体育法》第33条赋予的明确体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围的职权。一方面是因为竞技体育纠纷整体数量较少，行业内部内已经行之有效的行政调解、和解部分能够实现纠纷解决；另一方面，是因为竞技体育纠纷没有在法律层面上加以定义。在充分考虑到与现有商事仲裁、劳动争议仲裁相衔接的基础之上，适当扩大体育仲裁的范畴，可以考虑将竞技体育活动中发生的，如俱乐部、赞助商、广告商、转播商、运动员、教练员等主体之间的商事纠纷与劳动争议纠纷，纳入到体育仲裁的范畴。有学者就现行《体育法》中的授权立法存在的问题建议，采取明示授权立法条款的设置、完善授权立法条款授权对象、授权目的和授权范围，并且与体育立法体系协调与统一[15]。

5.2 明确法律地位

我国体育立法已经实现了较大跨越，围绕体育强国建设，深化体育管理体制改革，推动体育职能转变，积极提高依法治体与能力的各个领域重点体育工作均取得进一步突破，政府宏观管理，依法行政与依法治体意识与能力也显著提升，体育法律制度建设不断完善。随着我国法治化建设进程的加快，全国范围内的依法行政水平进一步提升，政府简政放权的快速推进，我国体育法治建设取得长足进步，不仅在体育事业的宏观管理上做到了有法可依，在体育事务的微观管理上也逐渐实现了于法有据。体育行政部门的依法行政、依法治体意识与水平，也随着国家全面推进依法治国与依法行政进程得到进一步强化，通过规范与治理，我国体育领域事项空白也渐进性地得到填补。

“无救济则无权利”，体育权利当然也应当获得充分的尊重与救济。在竞技运动领域，运动员参赛资格纠纷、运动员转会纠纷、反兴奋剂检测程序公正性纠纷等都涉及到体育运动权利能否得到充分实现与救济的问题。这些纠纷在欧洲法院以及美国法院都已经有相应的司法判例出现，如欧洲著名的“博斯曼转会”纠纷、美国兰蒂斯诉美国反兴奋剂机构与国际体育仲裁庭案等。

体育诉讼根据纠纷类型所涉及的性质不同可以分为体育刑事诉讼、体育民事诉讼、体育行政诉讼。目前，我国体育刑事诉讼大都围绕体育领域内的腐败行为展开，如贪污、受贿、赌博、诈骗等犯罪行为，也是世界范围内直接通过刑法规范予以应对的问题。体育民事诉讼主要涉及运动员肖像权、姓名权等人格权等问题，也涉及体育商业赞助、广告赞助、赛事组织与转播等商业性问题，这些民商事问题都可以民事诉讼的形式得到很好解决。

体育行政诉讼的范围大都是围绕体育行业协会管理活动产生的纠纷。我国体育行政诉讼主要有两类，一种是体育行政部门依据《体育法》规定所做的行政处罚，对此类行为不服的，当事人可以向法院提起行政复议或行政诉讼。另外一类是授权组织和受委托组织所进行的执法。以《反兴奋剂条例》为例，该条例对体育社会团体进行授权主要体现在对相关人员使用兴奋剂的处理和处罚上。现行《中华人民共和国行政诉讼法》第2条明确规定，行政行为包括法律、法规、规章授权的组织做出的行政行为。这在一定程度上明确了法律、法规、规章授权的组织可以作为行政诉讼被告的地位。因此，建议在《体育法》修订中明确授权组织，主要是行业协会在行使行政职权中的行政主体地位。

6 结语：坚持基本立法原则，做好修法工作

现在已经到了加快体育强国建设的关键时期，是全面深化改革的攻坚时期，是全面推进依法治国的重要时期。改革开放以来，特别是《体育法》颁布实施20年来，体育法治建设取得了许多重要进展。但是，相对于体育体制改革不断深化、体育事业的快速发展，体育法治建设状况仍然相对滞后，我们有必要抓住重点，坚持立法科学性、民主性原则，做好体育立法工作。我们应当在全面推进依法治国的指导思想、总体目标、基本原则的指导下，培养全部体育活动参与者依法治体、遵守体育法律规范的意识，提高体育行政部门依法履职的水平，以《体育法》修订为契机全面推进体育法治建设，促进体育强国建设。

[1]陈华荣.体育法的基本原则：对特殊与例外的关注[C].第三届中国体育博士高层论坛,2010-08-25.

[2]付子堂.胡夏枫.立法与改革：以法律修改为重心的考察[J].法学研究,2014，(4)：54.

[3]侯海波,李桂华等.国外竞技体育强国后备人才培养体制及启示[J].上海体育学院学报,2005，29(4)：1-5.

[4]季卫东.中国法治的悖论与重构[J].文化纵横,2011，(3)：24-29.

[5]李正斌.“修正案”、“修订”与“修改决定”应用之辨[N].检察日报,2012-6-11(6).

[6]刘凤霞.对现行《体育法》修改之思考[J].浙江体育科学,2003,25(4):6-8.

[7]陆作生,周爱光.《中华人民共和国体育法》的法理分析[J].体育与科学,2009,30(3):38-41.

[8][美]罗纳德·德沃金.原则问题[M].张国清译.南京:江苏人民出版社,2005:404.

[9]罗晓中.联合国教科文组织.体育运动国际宪章[J].国际社会科学杂志(中文版),1984,(2):135-137.

[10]茅铭晨.介入与止步——司法权在体育纠纷中的边界[J].北京体育大学学报,2014,37(1) :24-31.

[11][英]米歇尔·贝洛夫,蒂姆·克尔·玛丽·德米特里.体育法[M].郭树理译.武汉:武汉大学出版社,2008:115.

[12]体育及相关产业分类(试行)》[N].中国体育报,2008-7-10(4).

[13]田思源.《体育法》修改的核心是保障公民体育权利的实现[J].天津体育学院学报,2011,26(2) :114-117.

[14]田思源.我国体育法修改理念分析兼论——《体育事业促进法》的制定[J].法学杂志,2006,(6) :68-70.

[15]汪全胜,戚俊娣.《体育法》授权立法条款的设置论析[J].武汉体育学院学报,2010,44(11) :33-38.

[16]汪习根.论当代中国法律体系的重心定位[J].法学家,2005,(3) :104-110.

[17]吴亮.《体育法》的立法语言陷及完善[J].天健体育学院学报,2013,28(4):330-334.

[18]习近平在十八届中央纪委二次全会上重要讲话精神学问答[M].北京:党建读物出版社,2013:16.

[19]信春鹰.中国特色社会主义法律体系及其重大意义[J].法学研究,2014,(6).

[20]阎旭峰,于善旭,胡雪峰.论我国配套体育立法的目标和任务[J].哈尔滨体育学院学报,1998,10(4):7-13.

[21]姚颂平.依法治体——俄罗斯联邦体育改革与启示[J].上海体育学院学报,2015,39(2):1-4.

[22]喻坚.以“健康第一”思想作为学校体育主导思想的研究[J].北京体育大学学报,2005,28(5):661-662.

[23]于善旭.《中华人民共和国体育法》修改思路的探讨[J].体育科学,2006,26(8):71-74.

[24]于善旭,李岩,李雁军.完善《中华人民共和国体育法》配套立法的对策探讨[J].体育与科学,，1999,20(1):5-10.

[25]张洪潭.《体育法》的理论基础探讨[J].体育与科学,2005,26(3):15-19.

[26]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993:67.

[27]张文显.《法理学》(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2003:83.

[28]朱力宇.张曙光.立法学[M].北京:中国人民大学出版社,2006:215.

Fundamental Theories on China’s Sports Law Modification

MA Hong-jun,YUAN Gang

After two-decade implementation of the Sports Law of the People's Republic of China,we should face the reality,stick to the principle of rule of law and change the nature of the Sports Law from being an administrative law to a law focusing on rights protection.Firstly the Sports Law should define the targets and responsibilities of the authorities.Secondly,the Sports Law should modify the General Principles and the sports administrative enforcement of the law and adjust the structure of the Specific Provisions,standardize legal concepts of mass sports,school sports and competitive sports and define the legal status of sports organizations.Thirdly,the sports industry should be stipulated and legal responsibilities should be improved in the Sports Law.

SportsLaw;Modification;ScientificLegislation;RuleofLaw

2015-08-21；

2015-10-08

马宏俊(1962-)，北京人，教授，主要研究方向为体育法学、法律文书学、公证法学，Tel：(010)5809309，E-mail：hongjunm@cupl.edu.cn；袁钢(1979-)，安徽合肥人，副教授，博士，主要研究方向为体育法学、人权法学、司法制度，Tel：(010)5809309，E-mail：yuangang@cupl.edu.cn。

中国政法大学 法学院，北京 100088 China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China.

1000-677X(2015)10-0066-08

10.16469/j.css.201510009

G80-05

A