气味商标的保护困境

何天培

一、气味商标的保护现状

随着立体商标、声音商标等新型商标出现并获得法律保护，人们的目光由传统的平面可视性商标渐渐向无形商标，商业领域涌现出很多新的商标形式，辄需法律更新进行有效保护。气味商标就是其中之一。在相关法律较为领先的美国，早在1990年就已经出现了第一例气味商标——将鸡蛋花的清香赋予纺纱线。①然而在我国以及大多数国家，气味还没有合法的成为商标载体。顾名思义，气味商标就是利用气味来区分不同商品的商标。由于气味的自身的特性，气味商标是否应纳入《商标法》还有待论证。在目前的科技水平下，将气味纳入商标法保护范畴是困难重重的。

二、气味自身带来的保护困境

(一)气味的衰竭

气味是一种物质，由气味分子组成，虽然气味不具有肉眼可见的具体形态，但是气味这种物质是客观存在的。气味的散发、被人感知是由气味分子不断向空气中运动而产生的效果。然而，根据物质守恒定律，气味分子总有散发完毕的一天，那时，原本具有香味的物经历过香气由浓变淡的过程后，最后变成没有气味的物。因此，气味商标要警惕气味衰竭、从而导致显著性消失的一天。

(二)气味的混同

气味的无形性使得人们看不见气味，只能凭借嗅觉闻到它，但是不同的气味分子都存在于同一密闭空间的时候，就会带来气味分子相互融合的情况，这时就很难分辨不同的气味。气味商标可能会因为不同气味的混同而丧失其显著性。比如，同样具有气味商标的两件商品摆放在超市的同一位置，人们一开始还可以从货架上取走其中一件，转移至另一处而分辨出其本来的气味，但是这两件商品放在一起时间久了，就会相互“吸收”对方的气味分子，从而发生气味变化。

(三)气味的存储

同样是因为气味具有无形性的特点，不具有实体形态，很难像一个有体物一样被存储和保管;并且由于气味必须通过一定的空气、存在的空间而被人们感知，而空间的存储是很困难的。气味一旦受热、受到光照或者存储气味的密闭空间密封性受到打扰，气味就容易发生变化。因为气味也属于化学物质，气味由气味分子组成，而气味这种化学物质很容易变质。所以，如何寻求一个存储气味商标的方式、如何使得生产的商品上的气味商标不发生变味从而不丧失其显著性，是一个需要留待科技解决的问题。

(四)气味的表示

由于气味具有无形性的特征，准确对气味做出表示比较困难。一般来说，国际上采取四中方式:第一，文字表示方式。美国描述性表示制度要求对于气味商标的描述要详细，欧盟图样表示制度认为应该要符合清楚和准确的标准。但是“一千个读者，一千个哈姆雷特”，这种表达方式往往不够准确;第二，化学方程式。用化学方程式来表示气味，并不适用于非专业人士，并且普通人不能够依其联想到具体的气味;第三，气味样本。气味样本作为一种物质，必然面临损耗、变质的危险;第四，电子鼻、气相色谱分析法等新兴技术。笔者认为，无法准确表达气味，是受目前的科技发展所限，要准确界定气味也会消耗较大的成本。因此，气味商标的广泛使用必须以加快科技发展为基础。

三、主体体验困境

(一)气味的混淆

有研究表明自然界的气味储量是无限的，气味种类也不会面临枯竭的危险，因此，气味商标有其存在的资源基础。但是，气味之间的不同可以表现为巨大的不同，也可以表现为细微的不同。每个人对于气味的辨认能力又随着自身特质或者相关知识、训练的多少存在区别。比如，一般人对于“香”和“臭”都是能天生分辨的，但是在体检的时候有一些人连“醋”、“酱油”、“酒精”都不能分辨。又比如，对于一款香水中到底存在哪些香调，调香师可能问一下就能准确给出答案，但一般人即使熟悉这款香水中所有香料来源的单独气味，却不能从这款香水一一辨认出。具体到气味商标的实践中来，超市里的两种味道近似、有可能被消费者混淆。企业在生产商品的时候，就应选取与同类商品气味差别比较大的气味作为商标载体，从而使其具有较强的显著性。

(二)嗅觉短期失灵

双目失明的人看不到图形、文字商标;丧失嗅觉的人也会感受不到气味商标。除此之外，感冒的人通常会经历一个短暂嗅觉失灵的阶段，闻不到气味，所以，在这一阶段，这些人无法感受到气味商标的存在。

(三)个人喜好问题

虽然人们对于“香”、“臭”等特征比较明显的气味具有比较强的取舍倾向性，但是所谓的“香味”并不能被每一个人所接受。同一种气味对不同的人来说可能是此之蜜糖，彼之砒霜;同时，不同气味的可被接受程度是不一样的，同样被定义为“香”的气味，可能一个具有90%的接受度，另一个只有60%的接受度。这种接受度对于产品销量的影响是很大的。所以，商家在选择或者研发气味商标时，应该做好调查，确定自己的商标对尽量多的人来说是心旷神怡的。

四、对于解决困境的建议

(一)对生产者的建议

首先，鉴于气味终有衰竭之日，生产者应当将气味的持久性与商品的销售速度相衡量。若商品非常畅销，作为商标的气味的强度可以降低，比如，若一批商品一般在一个月内即可售完，其气味的持续时间可以控制在两个月。若不能把握商品的销售周期，或者商品并不畅销，生产者则应当尽量延长气味的保持时间，避免出现商品无商标的情况。其次，为了使产品受到更多顾客青睐，可以在研发气味商标时，尽量选取可接受度较高的气味。同时避免使用与其他商家气味相仿的气味商标，以防降低商标的显著性，也防止带来侵权纠纷。

(二)对科技研发者的建议

当下气味没有广泛成为合法商标，主要原因依靠现有科技还在于其申请程序的无法完善。申请者无法向审批单位提交持久、一致的气味样本;审批单位也没有相应的设备精确的辨别气味的组成，难以判断气味是否具有显著性;此外，气味的表示是一大难题，在众说纷纭的表示方式之中，没有出现切实合理的方法，造成表示方法混乱。因此，科技研发者应当尽快研发出能够精确进行气味鉴别、保存的设备，相关学界应当统一气味表示的方式，迎合社会发展的需要。

(三)对立法者的建议

气味商标是法学领域的新兴词汇，世界范围内的立法都不甚健全。很多国家和地区的法律甚至都以严格的商标注册条件将其挡在商标法门外。究其根本，首先是因为前文提到的气味自身带来的申请困境;其次是气味商标很可能具有功能性，此时将其统统纳入商标法保护等于是对专利法的架空。而商标功能性理论伴随着非传统商标之一的立体商标产生，其研究也可以说仅仅处于起步阶段，在信息爆炸、社会经济飞速发展的当今，为了避免法律严重落后于社会实践，商标功能性的理论辄待完善。

五、结语

气味商标的保护在现阶段并不是一件易事，但是科技与法律的落后并不能阻碍气味商标作为一个活跃的市场经济的产物的出现与流行。法律如果不尽早作出迎接气味商标的准备，必然将抑制市场活力，阻碍社会经济的发展。气味商标的困境，和立体商标、声音商标曾经的困境一样，必将随着历史潮流，迎刃而解。(作者单位:南京理工大学)

注解:

① In re Clarke v U.S.Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B17U.S.P Q.2d1238