论不当得利情形下侵占罪的成立

郇逸之

摘要：不当得利不阻却财产犯罪的成立，当然也不阻却侵占罪的成立。不当得利是否构成侵占罪应具体问题具体分析：犯罪所得的不当得利不构成侵占罪，；不表现为物的不当得利不能构成侵占罪，因其根本无法持有；不当得利是否善意取得不影响侵占罪的成立。

关键词：不当得利；财产犯罪；侵占罪被捕

【中图分类号】D924.35

关于不当得利与犯罪的关系，也即不当得利情形下是否存在行为构成犯罪的可能，在学界有肯定和否定两种相反的观点。

一、不当得利不阻却犯罪的成立

持否定观点的学者，出于刑法谦抑性原则和最后性原则的立场，认为民法规定无因管理和不当得利制度，其目的是为了在无因管理或不当得利发生后，采用民事制裁手段强令当事人履行。而刑法应具有最后性和补充性特点，不应对民法上已作出专门规定加以强制返还的情况再进行干涉 。

笔者认为这种观点显然不正确：

首先，从实体法的角度来考察，不当得利具有成立犯罪的余地。在我国刑法规定的财产犯罪中，属于不当得利却构成犯罪的比比皆是。例如盗窃罪中，行为人窃取的他人财产，从性质上将是不当得利。

其次，持否定论的观点之所以会得出刑法不应当介入不当得利的情形、不当得利的情形下没有成立犯罪的可能的结论，是在逻辑上存在问题。否定论的观点在逻辑上的错误在于把自己要论证的结论预设为论证的条件。

因此，不当得利不阻却犯罪的成立，在不当得利的情形下，行为人的行为完全可能构成犯罪。那么，在不当得利的情况下，是否有成立侵占罪的可能？笔者的回答是肯定的。

二、不当得利不阻却侵占罪的成立

否定论者所秉持的一个理由是不当得利与侵占罪的重要区别在于非法占有他人财物的故意形成时间不同。

我认为，这一观点值得商榷。因为，并不是所有的不当得利都没有非法占有他人财物的故意。不当得利的恶意取得，指受益人于受有利益时知道其取得利益没有合法的根据。此种情况下，受益人应返还所取得的全部利益，即使利益不存在，也应负责返还。

持否定论者的另一个理由是：侵占罪的成立，一般以占有人有义务返还原物为必要。不当得利人有义务返还他人之物，但在未返还前，其持有该利益，不能认定为持有他人之物 。

针对上述观点的具体论述如下：

首先，侵占罪的成立，一般以占有人有义务返还原物为必要，但不是绝对的。占有人占有他人的种类物，可以返还替代物而不返还的，同样可以成立侵占罪。

其次，在占有人占有的财物本身就是他人的金钱的场合，并不要求占有人返还“原物”。例如，甲将一些旧衣服赠送给乙，后记起旧衣服中藏放了2万元人民币，要求乙归还，乙拒不归还的行为。在这一场合，并不要求占有人乙必须要返还“原物”。

因此，不当得利并不阻却侵占罪的成立，在不当得利的情形下，具有成立侵占罪的可能。需要进一步分析的是在“代为保管的他人财物”情形下，不当得利与侵占罪的关系。

三、不当得利与侵占罪的构成

（一）不当得利与“合法持有”

目前我国刑法学界的主流观点认为，侵占罪的本质特征是“变合法持有为非法所有”。

笔者认为，对侵占罪本质特征比较准确的概括是“变非犯罪后持有为非法所有”。具体在不当得利中，只要受益人的不当利益来源不是其本人的犯罪所得，就不能根据其占有来源的性质，排除其成立侵占的可能。

（二）不当得利与“委托信任关系”

对于侵占罪在构成上具有的性质，有着两种不同的见解：一是违背信托说。该说认为侵占罪的性质是违背委托信任。对脱离持有物（如遗失物、埋藏物） 的侵占并不基于委托信任關系，不属于侵占罪的范围。另一种为取得自己支配范围内的财物说或称所持财物不法领得说。该说认为背信性质只是侵占的加重条件，侵占本身与委托或者信任并没有必然的结合关系 。

其实，违背信托说的观点是比较恰当的。违背委托信任关系而占有他人的财产，是侵占罪的基本性质，也是区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。

真正值得讨论的是，是不是所有的不当得利的情形下都有成立侵占罪的余地，如果答案是否定的，那么在哪些情形下，不当得利有成立侵占罪的可能。

四、若干具体分析

（一）通过犯罪手段获得不当利益不成立侵占罪

狭义的不当得利概念认为，不当得利仅仅适用于因受害人或第三人的过错、误解而引起的不当得利。广义的不当得利概念主张，不当得利法的规范目的乃在去除“受益人”无法律上原因而受的利益，而非在于赔偿“受益人”所受的损害。

无论如何，通过犯罪手段获取不当利益的场合，都不成立侵占罪。采用抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索等手段获取，这本身就构成相应的财产罪，又由于这些罪是状态犯，获取财物的行为人事后处分这种财物的行为是不可罚的事后行为，不可能有构成侵占罪的余地 。

（二）受益人获取不当利益时的主观方面，不影响侵占罪的成立

按照受益人获取不当利益时是否知情，可以将不当得利分为善意取得和恶意取得。但是，无论受益人在取得不当利益时是否知情，都不影响侵占罪的成立。

（三）获取种类物的不当得利

种类物是具有共同的属性，可以用品种、规格和度量衡加以计算的物。例如金钱、同一型号的电脑，质量、价格相同的大米等等。种类物的显著特点是具有可替代性在所有权发生转移的情形下，并非完全不可能成立侵占罪。

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