刑事人身物证同一认定鉴定意见审查判断规则研究

孔令勇

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆401120）

理论探索
Theoretical Exp loration

刑事人身物证同一认定鉴定意见审查判断规则研究

孔令勇

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆401120）

刑事人身物证鉴定意见具有理论定位的交叉性与诉讼价值的多元性。立法中的“列举式”规则与理论中的“归纳式”规则对其审查判断的特定性、可操作性与指导性存在欠缺。刑事人身物证鉴定意见的审查判断需要有特殊规则加以规制。这一特殊规则的主线是同一认定理论。逻辑前提为司法鉴定与司法审查判断认识思维的同质性及相应主体专业分工的异质性。特殊规则包括鉴定对象同一认定标准证明程序以及鉴定意见与其他证据综合判断的同一认定心证程序。这一规则的落实需要学科交叉的进一步尝试与多元主体的共同努力。

人身物证鉴定意见；同一认定；审查判断；特殊规则

审查判断证据是案件事实认定者对证据材料进行分析研究，从而“确定其证据能力有无和证明力大小的一种特殊活动”[1]。2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》）继2010年“两个证据规定”与新《刑事诉讼法》之后再次强调了证据裁判原则的重要性①《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第五条明确：“认定案件事实，必须以证据为依据。应当按照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实充分的证明标准。，并通过强化“证据审查机制”防范刑事冤假错案。而《意见》第九条更是规定：“现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。对于命案，应当审查是否通过被害人近亲属辨认、指纹鉴定、DNA鉴定等方式确定被害人身份。”条文中的“同一认定”、“指纹鉴定”、“DNA鉴定”以及“血迹、精斑、毛发等证据”均属于物证技术学与证据学中刑事人身物证鉴定的范畴，包括了人身物证本体与人身物证鉴定意见两个维度。人身物证包括人身物质物证和人身痕迹物证两类，前者主要包括血迹、毛发、精斑、汗液等，而后者主要包括指印、赤足印、笔迹、人身外貌影像等。但就审查判断主体具体应当如何审查判断这类特定证据，《意见》则语焉不详。笔者认为，对刑事人身物证鉴定意见这类特定证据材料的审查判断，应当有一套特殊规则加以明确、引导与保障，而这套特殊规则的独特性则体现在同一认定理论于刑事诉讼证明过程的特殊作用中。

1 刑事人身物证鉴定意见的理论定位与诉讼价值

1.1 理论地位的交叉性

（1）刑事人身物证鉴定意见是指在刑事诉讼中，由侦查、起诉、审判机关委托，法鉴定人依据司法鉴定程序，技术规范和标准，运用技术方法及经验，对现场可疑的人身物证（检材）与犯罪嫌疑人的人身物质或痕迹（样本），通过检验和综合评断而得出的鉴定意见。其有如下特点：①检材来源的客观性、合法性以及关联锁链的唯一性。在此关联锁链的唯一性是指检材来源的空间以及提取、保全、保管的环节保持自身唯一性，并通过标识和记录材料得以确认。这也是证据审查判断规则的范围基础。②刑事人身物证鉴定意见具有鉴定要求的特定性。在刑事案件中，作为人身物证的检材只能来源于犯罪现场是确定的，而在未经鉴定之前来源于谁处，于不确定状态，而提供比较的样本只能来源于犯罪嫌疑人自身及其活动所形成的痕迹，应处于确定状态。因此，解决人身物证来源的客观性、关联的唯一性成为必然的鉴定要求，鉴定类型为人身同一认定。③刑事人身鉴定意见技术要求的严格性。刑事人身鉴定意见无论在侦查，还是在起诉、审判阶段都是关键性证据，而其证据可采信必须以鉴定技术自身的科学性和技术运用正确性为基础，否则鉴定意见不能被采信。为了保障鉴定技术自身的科学性和技术运用的正确性必须设定严格的技术规范与标准以最大限度避免因鉴定人失误而导致鉴定意见的错误。④刑事人身物证鉴定意见具有控辩的对抗性。在涉及人身物证的刑事案件诉讼中，控方与辩方都只提供为实现诉讼目的的人身物证鉴定意见。就控方而言，案件中肯定同一的人身物证鉴定意见是直接确定犯罪嫌疑人、被告人的关键性证据。虽然在侦查、起诉阶段控方也收集否定同一犯罪嫌疑人、被告人的人身物证鉴定意见，但该证据一经查证属实，则排除犯罪嫌疑人、被告人，不会引起下一阶段的刑事诉讼程序。而辩方因其辩护的属性决定了其一般只提供否定犯罪嫌疑人、被告人的人身物证鉴定意见。⑤刑事人身物证鉴定意见对质的必要性。在尚未经过庭审质证与认证之前，应满足鉴定意见的形式与实质双重属性。而且，这种对定罪量刑极为关键的证据形式应当经过法官、鉴定人、当事人双方及专家辅助人当庭的质证，才能进入法官认证程序。否则，是对当事人对质权的极大侵犯。刑事人身物证鉴定意见存在刑事诉讼程序、刑事证据、物证、鉴定意见等概念的交叉，并且这些概念之间也存在包含与被包含、交叉与融合的相互关系，共同组成了刑事人身物证鉴定意见的概念，而这种鉴定意见本身也是一种组合形式的证据材料。

（2）刑事人身物证鉴定意见的交叉性概念涉及不同学科，使这些概念的所属学科进一步交叉综合。首先，刑事诉讼程序所属的刑事诉讼法学划定了这一特定证据的研究范围；其次，与刑事诉讼法学密切相关的侦查学与司法鉴定学则是这一证据运用的重点领域，是其材料的来源与基础；最后，刑事人身物证鉴定意见的鉴定过程、形式与方法的理论依据同物证技术学密切相关。这一特殊证据形式在学科理论范畴涉及到的刑事诉讼法学、侦查学、证据学、物证技术学与司法鉴定学不仅为其理论的交叉性提供依据，更为其特殊审查判断规则的建构提供学科理论基础。

（3）学科理论的交叉性使得此类证据的审查判断原理的交叉成为可能。刑事诉讼证明原理是刑事诉讼法学与刑事证据法学的主要认识原理，按照证明主体不同进行分类，刑事诉讼证明可以分为自向证明与他向证明。顾名思义，自向证明只需要证明主体分析判断他人提供的证据或者亲自获取的证据是否能达到内心确信。因此，自向证明的主体为侦查主体、公诉主体与审判主体，自向证明的过程为审查判断证据的过程。审判主体在司法证明的认证环节中对刑事人身物证鉴定意见证据能力与证明力的采纳与采信作出判断，即审判程序中此类证据审查判断原理的具体表现。同一认定原理是侦查学、物证技术学与司法鉴定学的基础理论与认识原理。司法鉴定程序在这三类学科中的具体适用使得同一认定原理逐步从司法鉴定专有理论扩展至司法证明领域。通过司法鉴定程序的同一认定，刑事人身物证得以从物证转变为鉴定意见，这一过程在侦查、起诉与审判阶段的发生是特定主体审查判断原始物证即鉴定检材的结果，同时也是鉴定意见审查的一个具体过程。对鉴定意见检材初始阶段与鉴定后阶段作出是否与特定证据载体相同或者源于同一证据载体的审查判断，则是这一原理在刑事人身物证及其鉴定意见审查判断方法论作用的具体体现。

1.2 诉讼价值的多元性

刑事诉讼法学一般理论认为，刑事诉讼具有程序公正、实体公正与诉讼效益[2]，或是秩序、公正与效益等几大价值体系[3]。刑事人身物证鉴定意见作为刑事诉讼与刑事证据的交叉范畴，其在刑事诉讼程序的价值本体或者价值目标与刑事诉讼本身具有关联性，并且有助于刑事诉讼价值的实现。

一方面，刑事人身物证鉴定意见的科学性增强了刑事诉讼的公正价值。鉴定意见的科学性体现在鉴定主体的专业性、鉴定方法选择的适合性与可重复性以及鉴定形式的规范性等方面。加之同一认定原理的方法论指导，鉴定意见的作出能够在概率层面符合科学的标准，从而最大程度保障刑事诉讼的实体公正。囿于鉴定检材来源于人体，具有不可复制的特点，鉴定主体会更加审慎地进行鉴定操作，提高了鉴定意见的准确性，从而间接增强了刑事诉讼实现实体公正的可能。而鉴定作为刑事诉讼证据调查的一项具体措施，其程序本体是可诉的，而其方法本体也是可检验或者质疑的。相对人可以通过提出重新鉴定的申请来维护自己的鉴定救济权，从而保障刑事诉讼的程序公正。

另一方面，刑事人身物证鉴定意见的排他性符合刑事诉讼的效益价值。所谓排他性，源于刑事人身物证鉴定意见的作出需要通过排他性的判断，以及后续的排他性审查。在人身物证种类中，无论是普遍适用的指印还是近半个世纪快速发展的人体细胞DNA个体识别，都具有较强的排他性，这也是此类鉴定检材得以适用同一认定理论体系的前提②这种排他性体现于不同个体出现同一种鉴定特征与特性的可能性仅仅存在概率上的可能，而这种概率的发生基本可以排除或者没有任何诉讼意义。。在做出鉴定意见的过程中，一旦做出否定种属或否定同一的鉴定意见，即可排除特定犯罪嫌疑人、被告人或者被害人与案件事实的直接关联，可使后续的司法程序快速有效进行，节省司法资源，这与刑事诉讼的效益目标是相符的。而在鉴定意见审查判断的过程中，审查判断主体也是通过排他性审查的方式确定其与诉讼对象的关联性。

此外，从实用主义哲学的角度分析，刑事人身物证鉴定意见能够增强刑事诉讼“裁判事实的可接受性”[4]。作为一种特殊证据材料，刑事人身物证鉴定意见由被作出到被审查判断的过程中，充满了科学的解释过程与法律的审查过程，从鉴定人到法官都经历了一个由说服者到被说服者的过程；其他诉讼主体或者诉讼参与人也能够通过鉴定意见的质证程序直接感受这种兼具科学与法律双重属性的证据材料，并且直观理解其形成与审查的科学原理，从而自我决断是否接受这种科学与法律的解释。由此，这种事实裁判的可接受性得以通过刑事人身物证鉴定意见的作出、质证与审查判断更为直接地实现。但在增强裁判事实可接受性的同时，刑事诉讼主体与参与人会对这种特殊证据材料产生过多的期待，间接提高了其在科学与法律上能够被接受的标准，这直接反映在审查主体对刑事人身物证鉴定意见的审查判断方法之上。

刑事人身物证鉴定意见的审查与评断不仅担负着实现刑事诉讼公正与效益价值的职能，还直接关乎诉讼裁判事实的接受与否。但客观现实是，刑事人身物证鉴定意见的检材本身就是稀缺与易变的，即使鉴定不存在程序上的瑕疵与实体上的错误，对鉴定意见的审查判断方法不合理也同样会损害其诉讼价值的实现，造成冤假错案等不可逆转的严重后果。因此，应当进一步审视此类证据现有的审查判断规则，发现其中的问题以作为建构特殊规则的基本前提。

2 刑事人身物证鉴定意见审查判断的一般规则与局限

2.1 立法与理论中的一般规则

在立法实践层面，有关刑事人身物证鉴定意见审查判断的规则与原理并没有被特别提及，更多的是通过列举式的立法技术加以规定。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定了司法鉴定的范围标准，第四至九条规定了鉴定人主体与鉴定机构主体的适格性标准，第十、十二到十四条规定了司法鉴定过程与管理工作的具体规范与准则，而第十一条则是规定了鉴定质证规则。作为我国第一部与司法鉴定程序有直接关系的法律，《决定》并没有直接规定鉴定意见的审查判断规则，只是提出了一些可供行政司法机关审查判断鉴定意见时参照的标准。2007年司法部颁布的《司法鉴定程序通则》在《决定》的基础上详细规定了司法鉴定程序的总纲、委托与受理规则、实施规则与文书规范，也没有明确审查判断规则。或许是为了规范实践部门长期存在的鉴定意见审查判断程序中的问题，并为新《刑事诉讼法》的出台进行必要准备，2010年“两个证据规定”一改此前针对鉴定意见问题“大而化之”的立法模式，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）第二十三、二十四条中较为详细地规定了鉴定意见审查判断的重点内容。在形式上，明确规定审查重心涉及鉴定主体资格的适格性③《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形；（二）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质……”第二十四条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的……”补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。，鉴定程序、方法的适合性与科学性④《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条规定：“……（三）鉴定程序是否符合法律及有关规定……”第二十四条规定：“……（三）鉴定程序、方法有错误的……”，鉴定意见的形式要件是否完备⑤《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条规定：“……（六）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章……”第二十四条规定：“……（八）鉴定文书缺少签名、盖章的……”。而鉴定意见的实质审查内容则在第二十三、二十四条的其余款项中详细规定，包括鉴定检材的条件、鉴定意见的明确性、关联性、矛盾性及当事人是否存在异议等。值得注意的是，《死刑证据规定》第六条第（四）项特别规定了人身物证与生物物证的审查判断重心⑥该条规定：“物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。”，并在第七条规定了人身物证没有被提取的，相关部门应当补充提取⑦该条规定：对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以。由此可见，证据规则的立法已经注意到人身物证与鉴定意见这两种证据材料对重特大案件诉讼程序的重要意义。但无论是对物证、鉴定意见还是其他种类的证据，立法均未出台相应的审查判断原理性规定，《死刑证据规定》虽然在第三十二至四十条作出了证据综合审查判断的规定，却仍是遵循以往“印证证明”的逻辑套路，并没有规定针对不同证据形式的具体审查判断原理。在证据规则与涉及司法鉴定的诉讼程序方面，新《刑事诉讼法》虽然修改了证据的定义，增加证据种类，并用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”⑧新《刑事诉讼法》第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”，设定司法证明的具体标准内涵⑨新《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”，明确鉴定人出庭质证制度⑩新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”，确立“专家辅助人”⑪新《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”制度，但并没有提及鉴定意见的审查判断，与1996年《刑事诉讼法》的相应立法情况基本相同。而公、检、法三机关修改的“刑事诉讼司法解释”与“程序规定”对鉴定意见审查内容也与新刑诉法及以往的规定大同小异；2013年最高法《意见》第九条的内容基本是《死刑证据规定》第六条第（四）项的重复。纵观上述立法中与鉴定意见，尤其是人身物证鉴定意见审查判断相关法律法规，均是通过列举鉴定意见形式与实质审查的具体内容加以规定，可以称之为“列举式”规则。

理论上的鉴定意见审查判断模式主要有传统证据理论模式、分层审查模式与技术审查模式。在传统证据理论模式中，有学者认为，对鉴定意见的审查主要包括“证据能力与排除规则”及“影响证明力的主要因素”。前者包括对“鉴定人资格和条件”、“鉴定程序和方法”、“送检程序和鉴真程序”、“鉴定文书形式要件”的审查，后者则从鉴定意见的权威性与是否有缺陷的角度进行审查[5]。有学者认为，鉴定意见的审查或认证应当从证据能力与证明力两个方面进行，前者可从鉴定意见的“程序合法性”、“必要性”、“事实性”、“方法可靠性”、是否属于传闻证据、是否非法取得的角度进行审查并采纳，后者可从主体制度与证明力的强弱进行审查并采信[6]。有学者从“鉴定意见的证据能力”、“鉴定意见的质证”、“鉴定意见的认证”与“鉴定意见争议的解决机制”四个角度构建我国鉴定意见司法审查的新规范[7]。这一模式下鉴定意见的审查判断与传统证据审查模式十分类似，虽然结合了司法鉴定的相关法律法规，在一定程度上凸显了鉴定意见的独特证据属性，但实质上还是通过大陆法系证据制度的“证据能力”与“证明力”区分模式，主张由法官审查鉴定意见的证据属性是否完备，否则不予采纳与采信。在分层审查模式中，有学者借鉴英美法系专家证人意见证据规则，将鉴定意见的审查判断规则分为“内部性规则”与“外部性规则”。前者包括“相关性规则”、“必要性规则”、“合规性规则”、“充分性规则”、“适格性规则”，后者包括“鉴定人出庭作证规则”、“专家辅助规则”、“采信理由公开规则。[8]”在鉴定意见审查的具体方法方面，有学者分为“形式审查”（审查鉴定意见形式的程序性）与“实质审查”（审查鉴定意见是否符合科学逻辑）[9]。就科学证据的可采性标准而言，有学者分为由“内部标准（有效性、可靠性、相关性）”与“外部标准（专家可信性）”构成[10]，而鉴定意见作为一种科学证据的具体形式，其采纳与采信也应遵循由内部标准到外部标准的逻辑次序。分层审查模式强调审查逻辑上的层次性与顺序性，十分注重吸收外国科学证据可采性标准，并将其运用于鉴定意见审查判断中。在技术审查模式中，就鉴定意见质证而言，从法院内部新设司法技术辅助工作部门可能造成的强化职权证明的弊端出发，认为“我国鉴定结论的审查模式应在原审判方式改革的基础上，完善引入专家辅助人制度，对特殊案件再引入‘专家陪审员’制度，构建出具有中国特色的鉴定人、专家辅助人与专家陪审员‘三位一体’的审查模式类型。[11]”这种由鉴定人、专家辅助人或者其他技术专家辅助行政司法机关审查判断鉴定意见的模式十分注重审查判断程序的技术性与科学性，并已落实于新刑诉法中。分析上述三种鉴定意见审查的理论模式，可以发现大多完善措施或者“创新”规则均是从现有立法或者域外相关制度中归纳与引用的结果，可以称之为“归纳式”规则。

2.2 局限的表征与本质

实践中不断出现的冤假错案、涉诉上访或者其他影响刑事司法局势稳定的群体性事件均表明，我国人身物证鉴定意见的审查判断机制是存在问题的。这从2013最高法《意见》第九条重申人身物证鉴定意见的审查判断的重要性就可见一斑。这种问题的表征体现在：（1）共性有余而个性不足。虽然《死刑证据规定》专门规定了鉴定意见审查判断问题，但鉴定意见的审查判断与其他证据的审查判断并没有太多区别。对证据能力与证明力的评估与认定几乎是所有证据审查的共有程序。而且《死刑证据规定》也没有区分不同种类鉴定意见的不同审查判断侧重点，此种鉴定意见与彼种鉴定意见的审查判断规则与模式完全相同。对法医物证、人体组织物证类鉴定意见等客观性较强的人身物证鉴定意见适用与文书鉴定意见等主观性较强的鉴定意见相同的审查判断规则，会影响法官认证的准确性，甚至造成认识错误。（2）可操作性成疑问。新刑诉法新设的鉴定人强制出庭制度与专家辅助人参与质证制度能否顺利操作，并且达到预期的效果，现在尚未有明确的实证研究结果出现。但以往的数据表明，鉴定人出庭率过低，基本可以忽略不计。新刑诉法实施前，有学者进行实证研究发现，在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中，没有一起案件有鉴定人出庭接受质证的记录[12]。没有其他宏观制度的保障，以及一定时间的程序运作，单凭鉴定人作证制度能否明显改善这种情况，其实不容乐观。至于推崇技术审查模式的理论学者所构建的专家辅助人与专家陪审员辅助法官审查判断鉴定意见的制度，在鉴定人出庭制度没有完善落实之前，其实践的必要性与操作性也实属未知。（3）缺乏指导性。立法“列举式”与理论“归纳式”的审查判断规则虽然都强调了鉴定意见审查过程中应当注重的要点，却忽略了审查主体把握这些要点的标准、程度以及具体的逻辑方式。例如，2013年最高法《意见》第九条中的“同一认定”标准，法官应当如何审查判断？被告人与被害人的“相应样本”的条件是否达到了与“犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据”进行同一认定的程度？法官对鉴定意见作出“不得作为定案的根据”的心证，需要依据怎样的鉴定意见？应当经过怎样的逻辑推演？又如，一些学者提出的鉴定意见“科学逻辑”与“专家可信性”审查判断标准具体为何？针对特定检材的鉴定方法达到何种程度才算具有“可靠性”与“适合性”？这些问题在立法与理论中的一般规则中是无法得到解答的。

笔者认为，形成刑事人身物证鉴定意见一般审查判断规则上述局限的本质在于：（1）立法者与理论学者没有理解人身物证鉴定意见的特殊理论定位与诉讼价值，其在刑事诉讼中起着防范冤假错案的底线性作用。（2）在缺乏对刑事人身物证鉴定意见足够重视的前提下，立法者与理论学者没有构建一套适合此类鉴定意见审查判断的特殊规则，对于刑事人身物证鉴定意见的审查标准不够严格。（3）囿于立法与理论的上述不足，司法行政部门没有形成针对刑事人身物证鉴定意见的审查判断逻辑框架或者模式。

3 刑事人身物证鉴定意见审查判断的特殊规则建构

3.1 特殊规则建构的逻辑前提

司法鉴定中的同一认定作为“依据客体特征判断两次或多次出现的客体是否同一个客体的认识活动”[13]，要求鉴定人针对鉴定检材与样本，通过分别检验、比较检验与综合判断，在检验、论证与结论三大鉴定意见逻辑组织形式中，指出待检检材与样本的相同特征与差异特征，分析这两类特征的形成原因，并且评价它们是否是本质性的相同或者不同，进而得出是否认定同一的鉴定意见。而在审查判断的过程中，无论是审查鉴定意见证据能力的有无、判断证明力的大小，还是分析形式要件或实质要件是否具备可采性，其实质均是对鉴定意见是否与待证事实本身或其某一环节相符的认识过程。这与司法鉴定中的同一认定认识思维是同质的。因而，司法鉴定程序的“科学认知”与司法审查判断证据的“诉讼认知”作为一种事实认知活动具有共性[14]。但是，鉴定人与法官的专业分工是异质的，鉴定人只需要针对给定的检材与样本运用合理的鉴定方法进行鉴定，不需要在诉讼价值的层面判断检材与样本来源的证据属性。得出的鉴定意见只是在鉴定认识层面的“证实”结果，或者说是一种“保证性标准”[15]。法官则不同，在刑事人身物证鉴定意见审查判断这样的认识活动中，他们不仅要审查鉴定意见所“证实”的事实或环节是什么，还要判断这种“证实”的合理性与标准性：得出鉴定意见所依据的人身物证检材和样本是否属于待证诉讼事实，是否达到得出此鉴定意见的诉讼事实条件，即鉴定意见本身是否达到与待证事实或环节得出同一认定的标准。这是一种“证明”程序。因此，这一特殊规则建构的逻辑前提不仅包括审查判断中同一认定理论认识思维的可行性，还包括针对刑事人身物证鉴定意见检材与样本相对特殊的同一认定标准证明程序及鉴定意见与其他证据综合判断的同一认定心证程序。特殊规则建构的具体维度也在逻辑前提之下展开。刑事人身物证鉴定意见由形成再到审查判断的特殊规则可由图1所示：

图1 刑事人身物证同一认定鉴定意见审查判断规则图示

3.2 特殊规则建构的具体维度

刑事人身物证鉴定意见审查判断的特殊规则包括鉴定对象同一认定标准证明程序以及鉴定意见与其他证据综合判断的同一认定心证程序两个维度。

鉴定对象同一认定标准证明程序是法官在审查判断过程中对鉴定意见的材料来源进行同一性确认的程序，分为两个部分。其一，来源获取方式同一性审查。按照人身物证来源的不同，鉴定对象包括检材人身物证与样本人身物证，前者多通过侦查机关现场勘查或者补充侦查等程序，从案发现场收集。包括现场的指印、足印、血迹、毛发、精斑或其他人体组织等。后者则是通过对检材的初步判断划定范围，从犯罪嫌疑人、被告人或者被害人及其家属等身上提取。按照相关证据法规的规定，为了确定现场提取的人身物证或者有人身物证存在的工具、物体等物证的来源，可以通过当事人、被害人的辨认进行一定程度的确认。司法鉴定往往成为辨认的后置程序⑫《死刑案件证据规定》第十条规定：具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。。而勘验检查等程序也一直被立法视为鉴定前获取检材或样本的必经程序⑬新《刑事诉讼法》第一百二十六条规定：侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查；第一百二十九条规定：对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场；第一百三十条规定：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。。法官应当对这些鉴定对象的来源是否与案件事实或者某一环节相关进行初步审查判断。不仅要从形式合法的角度对这些人身物证的辨认合法性与勘验检查合法性进行认证，还需从实质合法的角度对其是否与待证诉讼事实相关进行评价。最重要的是，这种认证与评价的标准应当满足同一认定材料真实性和唯一性的程序要求和规则要求，即人身物证检材与样本是形式合法的，或是可以进行瑕疵补正的，保证它们源于犯罪现场与相关当事人自身。这种鉴定来源审查判断的程序性较为清晰、标准具有可操作性，且并未脱离相关法规的具体规定。其二，来源鉴真同一性审查。鉴真通常是指，“展示件所展示的东西与案件特定事实之间的联系的真实性”[16]。美国《联邦证据规则》的规则901（Rule 901）规定：“为满足对证据进行验真（authenticating）或者辨认（identifying）的要求，证据提出者必须提出足以支持该证据系证据提出者所主张证据之认定的证据。[17]”虽然英美等国采用法律与事实认定两分的分离模式，将事实认定的权力交由陪审团，可法官还是在面对专家证言或者特殊证据材料时起到“守门人”的作用，防止形式上不具可采性或者容易迷惑陪审团的信息进入事实认定程序。而在我国刑事诉讼程序中，法官集法律认定与事实认定于一身，更应当对以人身物证为主的鉴定意见来源进行细致审查，审查的标准应当比“与案件特定事实之间的联系的真实性”更高，要求达到联系的“同一性”。即人身物证作为鉴定检材或样本，既与鉴定意见“证实”的事实同一，作为物证也与案件事实或环节同一。而与获取方式同一性审查不同的是，鉴真同一性审查是法官对鉴真主体证明人身物证与待证事实相互联系的过程的评价，鉴真主体可以包括证人、当事人及其代理人、辩护人与专家辅助人以及鉴定人、侦查人员等。即使存在鉴真主体不出庭的情况，法官至少可以通过相关笔录材料了解其关联性主张，不出庭在一定程度上可以被纳为关联性弱的因素。法官在审查判断过程中应当适当参考鉴真主体的意见作为评判标准，最后由自己做出是否同一的内心确信。而且，应在掌握全部证据的宏观方面进行心证，切不可轻信某一方主体的证实或证伪（即对鉴定检材是否与鉴定意见或案件事实相关的主张）。

鉴定对象同一认定标准证明程序是法官对人身物证鉴定意见认证的前提，类似于司法鉴定程序的“分别检验”与“比较检验”部分，而鉴定意见与其他证据综合判断的同一认定心证程序则是法官作出是否采纳并且采信鉴定意见的“综合评断”与“得出结论”部分。法官在同一认定思维下确认了鉴定对象来源的合法性、可靠性与关联性之后，应当将鉴定意见置于整个证据体系之中，综合评断其“证实”的“鉴定事实”与其他证据所指向的“案件事实”或者环节是否相同或者源于一体。包括人身物证鉴定意见与人身物证本身所指向的案件事实是否同一，以及人身物证鉴定意见与其他证据所指向的案件事实是否同一。这种审查判断的方式与一些学者主张的证明力“综合审查”方式的不同之处在于，更加强调把刑事人身物证、刑事人身物证鉴定意见及与这类证据相关的其他证据作为一个证据群进行审查，从而突出了刑事人身物证鉴定意见及其相关证据范畴的特殊性。经过综合评断后，法官应当按照由鉴定对象到鉴定意见，再到证据群的顺序，逐一梳理其与案件事实或者环节的同一性及程度，对人身物证鉴定意见审查判断的全过程形成心证，得出是否同一的结论。

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（本文编辑：朱晋峰）

Study on the Judging Rules of the Identification Opinions on Body Physical Evidence

KONG Ling-yong
（School of Criminal Investigation,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China）

Identification opinions on body physical evidence have the feature of theoretical cross and multiple litigation value. The enumeration approach in legislation and inductive approach in theory are not specific,practical and instructive enough in the examination of the opinions.We need special rules to regulate the examination of identification opinions on body physical evidence.The main point of this rule is identification theory.The logical premise is the homogeneousness between expert testimony and judicial examination,and the division of duty between the two parts.These rules include the procedure of verifying the identification standard as well as the one of convincing the consistency of expert opinions and other evidence. Endeavors from cross disciplines andmulti-subjects are required to implement the special rules.

appraisal opinion on body physical evidence;identification;examination;special rule

DF793

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.006

1671-2072-（2015）02-0039-07

2014-12-28

重庆市教育委员会人文社会科学研究项目（13SKC15）；西南政法大学研究生科研创新计划重点资助项目（2012-XZYJS052）

孔令勇（1989—），男，硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学、证据法学研究。E-mail：821005380@qq.com。