法与道德：告别演讲

[德 ] 罗伯特 ·阿列克西 著 雷 磊 译

在理解法的概念与本质时，涉及的一个最基本的问题是法与道德的关系。两千多年来，在这个问题上一直存在着两种对立的立场：实证主义（Positivismus）与非实证主义（Nichtpositivismus）。

一、分离命题与联系命题

所有的实证主义者都拥护分离命题（Trennungsthese）。该命题最一般的形式在于指出，在“法是什么”与“法应当是什么”之间不存在必然的联系。更精确的表述则是，在法的效力（或法的正确性）与道德正确性之间不存在必然联系。〔1〕Robert A lexy, “On the Concept and the Nature of Law”, 21 Ratio Juris (2008), pp. 284-285.相反，所有的非实证主义者都支持联系命题（Verbindungsthese）。这一命题说的是，在法的效力（或法的正确性）与道德正确性之间存在必然联系。这意味着，所有的实证主义理论在界定法的概念与效力时都限于使用两个要素：合乎秩序的制定性（ordnungsgemäße Gesetztheit）与社会实效（soziale Wirksamkeit）。相反，非实证主义的理论还将第三个要素囊括进法的概念与本质之中：内容正确性（inhaltliche

Richtigkeit）。

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Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 16-17.

二、实证主义与非实证主义的诸形式

问题在于，哪个命题是正确的？分离命题还是联系命题？对于这两个命题都可以作极尽不同的解释。问题的答案取决于如何解释本身。

就涉及法与道德的关系这一角度而言，实证主义内部最重要的区分是排他性法实证主义（der exklusive Rechtspositivismus）与包容性法实证主义（der inklusive Rechtspositivismus）之间的区分。排他性法实证主义最杰出的代表学者约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）主张，道德必然要从法的概念中被排除出去。〔3〕Joseph Raz, The Authority of Law, 2. Aufl ., Oxford: Oxford University Press 2009, p. 47.包容性法实证主义——其代表学者例如朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）——则指出，道德既不必然被排除（于法概念之外），也不必然被包含（于法概念之中）。不如说，是否存在这种包含关系本身属于偶然的情形或惯习性情形，它取决于实在法的内容是什么。〔4〕Jules Coleman, “Authority and Reason”, in: Robert P. George (ed.), The Autonomy of Law, Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 316.这意味着，上述两种情形，即包容性实证主义和排他性实证主义，都只涉及合乎秩序地制定和具有社会实效的是什么，也就是说，都只涉及社会事实。包容性实证主义之所以也属于实证主义的一种形式，是因为即使断定特定法律体系包含道德，这一判断也是偶然的或惯习性的。根据其观点，将道德排除（于法概念之外）同样是可能的。〔5〕Robert A lexy, “Law, Morality, and the Existence of Human Rights”, 25 Ratio Juris (2012), p. 4.非实证主义与排他性法实证主义的对立在于，它认为道德不必然被排除出去；而它反对包容性法实证主义之处则在于，它认为道德必然被包含进来。因此，非实证主义与两种形式的实证主义都处于对立关系之中。

非实证主义内部的区分与实证主义内部的区分一样重要。对于涉及法的概念与本质的这场论战而言，具有特殊意义的区分依据在于道德瑕疵（moralische Defekte），即道德不正确性（moralische Unrichtigkeit）对于法的效力的不同影响。非实证主义可能会以三种方式来确定道德瑕疵对于法的效力的影响或者说效果。它要么会主张在所有存在道德错误的情形中法的效力都会丧失，要么会主张在某些情形中法的效力会丧失、而在另一些情形中不会，要么会主张在任何情形中法的效力都不会丧失。〔6〕Robert A lexy, “On the Concept and the Nature of Law”, 21 Ratio Juris (2008), p. 287.

第一种立场认为，任何道德瑕疵都将导致法的效力的丧失，这是非实证主义最激进的形式。这一立场可以被称为“排他性非实证主义”（exklusiver Nichtpositivismus），这么称呼是为了表达出，任何道德瑕疵都将排除掉法的效力。这意味着，在存在道德错误的情形中，社会事实将被排除于法律渊源之外。奥古斯丁（Augustinus）曾赋予这一立场以经典的表述，他说：“在我看来，不正义的法律（制定法）压根就不是法律（制定法）”。〔7〕Aurelius Augustinus, De libero arbitrio – Der freie W ille, übers. u. hrsg. v. Johannes Brachtendorf, Paderborn: Schöningh, 2006, S.86-87: „Nam lex m ihi esse non videtur, quae iusta non fuerit.晚近的例子则是德里克·巴里维尔德（Deryck Beyleveld）与罗杰·布朗斯沃德（Roger Brownsword）的命题——“不道德的规则没有法的效力”。〔8〕Deryck Beyleveld und Roger Brownsword, Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford: Oxford University Press, 2001, S. 76.

与排他性实证主义截然相对的是超包容性非实证主义（der superinklusive Nichtpositivismus）。超包容性非实证主义走向了另一个极端。它主张，法的效力任何时候都不会受道德瑕疵的影响。打眼看上去，它属于实证主义而不是非实证主义的一种版本。〔9〕Jeremy Waldron, “Kant’s Legal Positivism”, 109 Harvard Review (1996), p. 1566.但这种第一印象是错的，因为我们要考虑到，法与道德之间存在着两种类型的关联：一种是分类性的关联（klassifi zierender Zusammenhang），一种是资质性的关联（qualifi zierender Zusammenhang）。〔10〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 48-49.这两类关联的区分在于道德瑕疵的效果不同。分类性关联的效果在于丧失法的效力。与此相反，资质性关联的效果在于产生法律错误（rechtliche Fehlerhaftigkeit），但这种错误并不足以导致丧失法的效力。然而，它证立了上级法院有法律义务、或至少有法律权限去废止下级法院之不正义的判决。康德将“无条件服从”〔11〕Immanuel Kant, “Metaphysik der Sitten”, in: Kant’s gesammelte Schriften, Bd. VI, hg. v. d. Königlich Preußischen Akadem ie der Wissenschaften, Berlin: Reimer, 1907, S. 372.于实在法的要求与实在法必然从属于非实在法的理念相联结的做法，可以被理解为超包容性非实证主义的一个版本。〔12〕Robert A lexy, “On the Concept and the Nature of Law”, 21 Ratio Juris (2008), p. 289; ders., “Die Doppelnatur des Rechts”, 50 Der Staat (2011), S. 399-400.托马斯·冯·阿奎那（Thomas von Aquins）的命题同样如此：专制的法律（制定法）“绝非正常的法律（制定法）”，〔13〕Sancti Thomae de Aquino, Summa Theologiae, 2. Aufl ., Turin: Editiones Paulinae, 1988, S. 947 (I-II, q. 92, a.1): “non est simpliciter lex”.或者像约翰·菲尼斯（John Finnis）所表述的，“不属于‘法律’这一术语之核心意义上的法律”。〔14〕John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press, 1980, p. 364.

非实证主义的第三个版本，包容性非实证主义，位于排他性非实证主义与超包容性非实证主义这两个极端之间。包容性非实证主义既不像排他性非实证主义那样主张，道德瑕疵总是会废止法的效力，也不像超包容性非实证主义那样主张，道德瑕疵永远对此无能为力。它所主张的毋宁是，道德瑕疵在特定条件下将废止法的效力，而在其他条件下则不会。

拉德布鲁赫公式（Radbruchschen Formel）已经对包容性非实证主义作出了最卓越的表述，其最简洁的形式可以表述为：极端的不法（不正义）不是法。〔15〕Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, in: Gustav Radbruch, Gesam tausgabe, hg. v. Arthur Kaufmann,Bd. 3, Heidelberg: Müller, 1990, S. 89; Robert A lexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in: M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8. Aufl ., London: Sweet & Maxwell, 2008, pp. 427-428.依照这一公式，当且仅当极端不正义的门槛被逾越时，道德瑕疵才能废止法的效力。而这一门槛之内的不正义将被作为具有法律错误、但同时也具有法的效力的法（rechtlich fehlerhaftes, aber rechtlich geltendes Recht）包含进法的概念之中。这就意味着，包容性非实证主义在很大程度上包含了实证性（Positivität），即在很大程度上包含了受合乎秩序的制定性与社会实效之拘束（的要求）。包容性非实证主义的非实证主义色彩，首先体现在它设立了一条法的最远边界，其次也体现在它将不道德或不正义之法律（制定法）不仅判定为道德上错误，而且判定为法律上错误。设定最远边界的实践后果十分明显，只要去看看1945年纳粹政权崩溃后、1989年东德政府垮台后德国法院运用拉德布鲁赫公式的司法实践就清楚了。〔16〕Robert A lexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in: M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8. Aufl ., London:Sweet & Maxwell, 2008, pp. 428-432.而将不道德或不正义之法律（制定法）判定为不仅在道德上错误，而且在法律上错误，这一做法的实践后果则体现在，上级法院由此获得了因为法律错误而废止下级法院之不正义裁判的可能。

这里所进行的分类可能会面临这样的反对意见，即它们都是随意捏造的概念。例如，“超包容性非实证主义”尽管是个新的表述，但它除了在玩文字游戏之外还会得出什么新的观点吗？不得不承认，这一表述，也包括其他表述，的确是被创造出来的。但它所指涉的对象绝不是纯粹捏造的产物。相反，它属于实证主义问题的逻辑空间。借助于模态逻辑和谓词逻辑可以轻易对此进行说明。

所有版本的非实证主义都主张，法必然包含道德。如果用“I”来标记“包含”或“包容”，用“□”来标记“必然性”这一模态算子（简单地说即“必然”），那么就可以将非实证主义的模态逻辑结构展现如下：

为了把握排他性实证主义的模态逻辑结构，要在模态算子与“I”之间引入一个否定符：

最后，包容性非实证主义由对（1）和（2）这两种立场之否定式的合取式构成：

这三种立场彼此处于对立关系之中，因为三者中的任何一个都排斥其他两个，且无法单独来自于对另两个其中之一的否定。这可以用一个三角形来表达，它穷尽了实证主义问题的逻辑空间（只要涉及的是包容的必然性和排他的必然性）：

这个三角形可以被称为“必然性三角”（Notwendigkeitstriade）。

对于实证主义问题之结构具有重要意义的是，这个必然性三角可以通过第二个三角形来补充，后者展示了位于必然性三角中左上角之非实证主义的立场。这第二个三角形涉及道德瑕疵对于法的效力的影响或效果。超包容性非实证主义主张，法的效力永远不会受道德瑕疵的影响。这可以借助于效力谓词“G”以及全称量词“ ”——它表示某种情况适用于所有x——表达如下：

与包容性非实证主义相比处于另一极端的是排他性非实证主义，它说的是，任何道德瑕疵都将排除法的效力。借助于否定符，它可以被表述为如下形式：

最后，包容性非实证主义不外乎是上述两种立场之否定式的合取式：

我们需要再次画出一个三角形，它同样是通过相互间的对立来定义的：

这个三角形可以被命名为“量词三角”（Quantorentriade）。〔17〕对这两个三角形更深入的剖析参见Robert A lexy, “Law, Morality, and the Existence of Human Rights”, 25 Ratio Juris (2012),pp.3-7。必然性三角与量词三角合起来证明了，本文所作的分类并不随意，而属于凭借分类对象而形成的高度可控、因而是十分客观的概念构造。

三、正确性论据

实证主义存在两种形式和非实证主义存在三种形式，这一事实说明，实证主义与非实证主义之间的论战所涉及的要远远超出两个整体性立场之间的竞争——它通常被展示为“法实证主义”与“自然法”的二分——之外。而这并非全部。如果考虑到，不仅实证主义和非实证主义本身就是复杂的，而且复杂性也显现在支持和反对不同形式之实证主义和非实证主义的论据结构中的话，那么事情就将变得更加复杂。这一论据结构的阿基米德支点在于正确性论据（Richtigkeitsargument）。所有其他论据都以此为中心。

正确性论据说的是，单个法律规范、单个法律裁判以及整个法律体系都必然提出正确性宣称（Anspruch auf Richtigkeit）。罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）反对这一观点并认为，某个法律体系的代表是否提出某种宣称是属于经验事实的问题，而非必然性的问题。〔18〕Ronald Dworkin, Justice in Robes, Cambridge(Mass.): Belknap Press , 2006, p. 200.如果能证明，正确性宣称独立于法律代表事实上拥有的观点和意图，而必然隐含于法之中，那么就可以驳倒这一反对意见。而如果公然否认正确性宣称将导致矛盾，那么就可以证明这一点。〔19〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 64-70.作为例子，假设某部虚构之宪法的第一条的表述是：“X是一个主权的、联邦的与不正义的国家”。这一条无论如何是荒谬的。它的荒谬性来自于立宪所隐含的主张（即宪法是正义的）与公然表述的话语（即它是不正义的）之间的矛盾。而正义属于正确性的一种特殊情形，因为正义不外乎涉及分配的正确性与矫正的正确性。因此，我们这个例子中存在的矛盾，不仅是正义与不正义二分法视野下的矛盾，而且也是正确与错误二分法视野下的矛盾。

具有重要意义的是，在上述虚构的第一条的例子中，公然表述与隐含主张之间的矛盾是必然的。只有放弃隐含的正确性宣称时，这一矛盾才能得以避免。然而这就意味着，某个法律体系将转变为赤裸裸的权力关系体系。〔20〕Robert A lexy, “Recht und Richtigkeit”, in: Werner Kraw ietz, Robert S. Summers, Ota Weinberger und Georg Henrik von W right (Hrsg.),The Reasonable as Rational? On Legal Argumentation and Justifi cation. Festschrift for Aulis Aarnio, Berlin: Duncker und Humblot, 2000, pp. 11-12.因而我们的例子说明，法与正确性宣称不仅出于合目的性的偶然理由、而且也出于——这意味着主要是出于——具有必然性质的理由被联结在一起。这种联结绝不限于诸如立宪这类基本行为。它广泛存在于法律体系之中，并可以通过下述裁判的荒谬性来说明：“根据对现行有效法的错误解释，被告将被判处终生监禁。”

法必然提出正确性宣称，这自然还不足以证立法与道德之间的必然关联。要做到这一点，还要说明，法所提出之正确性宣称的内容必然与道德相关。如果法的正确性宣称仅仅与社会事实相关，即仅仅涉及合乎秩序的制定性和社会实效，那么它就并不必然与道德相关。具有这种内容的宣称纯粹是实证主义的正确性宣称。然而疑难案件的存在说明，对正确性论据作实证主义式的解释会导致重大问题。当实在法——即权威的、基于来源的理由——容许作出一个以上的裁判时，疑难案件就出现了。落入这种开放领域的裁判是关于某个规范性问题的裁判，它无法获得实在法上之标准的支持，因为如果它能获得这样一种标准的支持，它就不属于开放领域中的裁判了。如果它终究要获得某种标准的支持，也就是说不愿成为纯粹任意的裁判（这种裁判与正确性宣称相矛盾）的话，那么它就必须获得其他规范性标准的支持。法律裁判通常涉及分配和矫正的问题，分配和矫正的问题属于正义问题，而正义问题就是道德问题。通过这种方式，法的开放结构与法律问题的本质合在一起隐含了这样的主张，即法律裁判所提出的正确性宣称不仅必然涉及权威的、基于来源的理由，而且也涉及道德理由。这就意味着，法必然提出的正确性宣称将导致道德必然被包含进法之中。〔21〕Robert A lexy, “An Answer to Joseph Raz”, in: George Pavlakos (Hrsg.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford: Hart, 2007, pp. 49-50.

四、法的双重本质

汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）曾对非实证主义提出反对意见，认为它预设了“一种绝对的、即无论何时何地都有效的道德”，〔22〕Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl ., W ien: Franz Deuticke, 1960, S. 71.并补充道，这样一种绝对的道德并不存在。我们可以将这一观点称为“相对主义论据”（Relativismusargument）。〔23〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 92-97.凯尔森的这种基于相对主义的反对意见是否中肯，取决于如何对它进行解释。如果这样来理解这一反对意见，即它的意思是，不存在任何只可能有唯一正确的道德答案的情形，那么它就是失败的。〔24〕Robert A lexy, “Law, Morality, and the Existence of Human Rights”, 25 Ratio Juris (2012), pp. 8-13.存在某些严重侵害人权的情形，其中只有一个道德答案是正确的或真的：这种侵害违背了人权，因此在道德上是错的。这类情形的存在足以成为非实证主义的认识论或元伦理学基础。但如果这样来解释凯尔森的反对意见，即它的意思是，有一些情形、甚至为数不少的情形，其中可能存在关于道德上正确或错误的“合理分歧”（reasonable disagreement），〔25〕John Raw ls, Political Liberalism, New York: Columbia University Press,1993, p. 55.那么凯尔森的论据就站在了一种正确的认识论或元伦理学的命题之上，尽管如此，它却不再能足以成为反对非实证主义的论据（这是要点！）。因为非实证主义与合理分歧是相容的，只要能在商谈中接近真或正确性，只要至少存在这样一些情形，其中只有一个道德答案是正确的（也即是说并不存在合理分歧的可能）。接近于真或正确性是可能的，因为理性实践商谈是可能的，而且的确存在只可能有一个道德答案的情形——这是因为其他答案都是商谈上不可能的，例如像用法律来确立奴隶的地位或取消宗教自由那样。〔26〕Robert A lexy, Theorie der juristischen Argumentation, 7. Aufl ., Frankfurt a.M. : Suhrkamp, 2012, S. 233-257.

合理分歧的存在意味着，为数不少的社会问题无法仅仅运用道德论据来解决。我们可以称之为“实践认知问题”（Problem praktischer Erkenntnis）。实践认知问题只能通过受法律调整的程序（它能确保得出某个决定）来解决。就像康德所描述的那样，这是从道德迈向实在法的一步。〔27〕Immanuel Kant, “Metaphysik der Sitten”, in: Kant’s gesammelte Schriften, Bd. VI, hg. v. d. Königlich Preußischen Akadem ie der Wissenschaften, Berlin: Reimer, 1907, S.312.此外，实践认知问题并不是必须通过实在法来解决的唯一问题。第二个问题是实施问题（Durchsetzung）。如果存在违法却无需承担任何风险的可能，如果某些人能利用这一可能来获利，那么在整体上就无法再确保对相应规定的遵守。简言之：法律的强制程序是必要的。此外，第三个问题是组织问题（Organisation）。离开法，现代社会就无法被有效地组织起来。

解决这三个问题的必要性，以及与此相关的实证性（即合乎秩序的制定性和社会实效）的必要性，来自于这样的道德要求：避免无政府主义和公民战争的风险，以及实现社会合作和协调。作为道德理由，这些理由是法的正确性宣称的内容要素。这暗示了，法的正确性宣称作为道德正确性宣称，必然包含着实证性的要素。但这并不意味着，正确性宣称只包含实证性的要素。这种观点恰恰是超包容性非实证主义的错误所在。内容正确性宣称——首先是正义宣称——并不会随着法的制度化而消失。它有力地存活于法的背后，也存活于法之中。有鉴于此，要区分出二个层面或位阶的正确性：一阶正确性（Richtigkeit erster Ordnung）与二阶正确性（Richtigkeit zweiter Ordnung）。

一阶正确性涉及正义本身。而二阶正确性更加广泛，它不仅涉及正义，也涉及实证性。正义代表着法的理想或批判性的维度，实证性代表着它的现实、事实或制度性的维度。正确性宣称作为二阶宣称，联结了法的现实维度和理想维度。它是法的双重本质的表达。〔28〕Robert A lexy, “Die Doppelnatur des Rechts”, 50 Der Staat (2011), S. 396-398.

法的双重本质暗含了，法必然包含两个原则：正义原则（Prinzip der Gerechtigkeit）与法的安定性原则（Prinzip der Rechtssicherheit）。法的安定性原则是一种形式原则。它要求受合乎秩序的制定和社会实效的拘束。正义原则是一种实质原则。它要求裁判在道德上是正确的。就像任何一般意义上的原则那样，这两类原则可能会发生碰撞，而事实上它们也常常如此。没有任何一方原则在任何时候都能充分地——即在所有情形中——排除掉另一方原则。相反，法的双重本质要求以一种相互间正确的关系来设定它们。但这只能通过权衡（Abwägen）才会发生。法的最远边界的理念就是这样一种权衡，即法的安定性原则与正义原则之间相互权衡的结果。

五、最远边界

拉德布鲁赫公式——它最简洁的形式是，极端的不法（不正义）不是法——是法的最远边界这一理念的经典表述。〔29〕Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, in: Gustav Radbruch, Gesam tausgabe, hg. v. Arthur Kaufmann,Bd. 3, Heidelberg: Müller, 1990, S. 89; Robert A lexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in: M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8. Aufl ., London: Sweet & Maxwell, 2008, S. 428.这一公式可以用来驳斥实证主义的命题，即“任何内容皆可为法”。〔30〕Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl ., Wien: Franz Deuticke, 1960, S. 201.凯尔森用如下注释来阐明这一命题：“依照集权国家的法，政府有权将拥有不受欢迎之思想、宗教信仰和种族色彩的人隔离于集中营中，强制他们做任何劳动，甚至处死他们。”〔31〕Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl ., Wien: Franz Deuticke, 1960, S. 42.因为集中营中的囚徒拥有不受欢迎的思想、宗教信仰和种族色彩就处死他们，这属于极端不法的清晰情形。因此，根据拉德布鲁赫公式来看，授权国家机关这么做的规范就不可能是有效的法。但从实证主义的立场出发就不同了。如果这些规范是合乎秩序地制定的且具有社会实效，那么它们就是有效的法。对于包容性实证主义而言也是一样，除非实在法事实上以一种具有社会实效的方式勾连起那些排斥上述杀人行为的道德原则。从非实证主义的立场出发，一切结果均取决于法的安定性原则与正义原则之间的权衡。在凯尔森的例子中，法的安定性原则支持那个规范具有法的效力，而正义原则则要求得出相反的结论。通过权衡来决定优先关系，从根本上取决于对相碰撞之原则的侵害强度。〔32〕Robert A lexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl ., Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1996 (3, Nachdr. 2011), S. 146.凯尔森的例子所涉及的那个规范应被视作是无效的，因为它是对正义原则极其严重的侵害，而正义包含着人权，因而它对人权的侵害是极其严重的。另一方面，由于将这一规范归为法律上无效会造成对法的安定性原则的侵害，但这种侵害是有限的。即使在集权国家中，也有大量的规范并没有逾越极端不正义的门槛。由此可以得出权衡的结果，而这一结果恰好与拉德布鲁赫公式相吻合，从而也与包容性非实证主义——正如它用这一公式来定义的那般——的立场相吻合。相反，超包容性非实证主义和排他性非实证主义注定将是失败的。超包容性非实证主义之所以会失败，是因为它给予正义过少的分量；而排他性非实证主义之所以失败，是因为它给予法的安定性过少的分量。

六、参与者和观察者

针对拉德布鲁赫公式的证立方式，可能会有反对意见认为，它是错的，因为它以规范性论据——即正义原则和法的安定性原则——为基础。但法的本质问题涉及的却是“法是什么”（was das Recht ist）的问题，而某事物是什么无法通过规范性论据来确定。〔33〕Joseph Raz, “On the Nature of Law”, 82 Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (1996), S. 7; Andrei Marmor, “Debate”, 39 Anales de la cátedra francisco suárez (2005), p. 778.

在对这一反对意见进行回应时，区分观察者视角（Beobachterperspektive）和参与者视角（Teilnehmerperspektive）具有根本意义。〔34〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 47-48.观察者所追问并运用论据来支持的问题是，在某个法律体系之中，法律问题事实上是如何被判定的；而参与者所追问并运用论据来支持的问题是，某个法律问题的正确答案是什么。观察者的视角以“法律裁判事实上如何作出？”这一问题来界定，而参与者的视角则以“什么是正确的法律裁判？”这一问题来界定。

实证主义正确地复现了观察者的视角。〔35〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 51-63.从这一视角出发，法是什么的问题完全取决于事实上被判定且具有社会实效的究竟是什么。相反，参与者的视角则预设了非实证主义的立场。对于参与者而言，为了维系法的地位，法必然要是正确的事物。而为了维系法的地位而必然正确的事物，不仅依赖于社会事实，也依赖于道德理由。借由这种方式，只要采纳参与者的视角，规范性论据就将在回答“法是什么”这一问题时发挥必要的作用。而参与者的视角必须要被采纳，因为没有观察者的法是可能的，但缺少参与者的法却是不可能的。