破解私法史悬案：“重大误解”之正本清源

赵 毅

一、“重大误解”条款：我国私法史上的悬案

我国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。《合同法》第54条也有类似规定，可见重大误解制度是我国民法基本制度之一。然而，无论立基于比较法的视野，还是从“百年中的中国民法华丽转身与曲折发展”〔1〕杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第1页。之过程来看，“重大误解”又只是一个新名词，其在我国民事立法（包括草案）中的出现，肇始于1955年10月24日通过的《中华人民共和国民法典》（第二次草稿）总则篇，其第41条规定：“由于欺诈、威胁或者因对契约主要内容有重大误解所做的法律行为，受害人可以请求法院确认宣告全部或一部无效。”但在1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第44条中，已经有“重大的误解”字样。〔2〕参见何勤华等编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第9、18页。最早的学理探讨，则来自1958年出版的一本中央政法干部学校讲义。〔3〕“重大误解，是指有关法律行为的重大问题（例如法律行为的性质、内容等问题）上的错误了解。……因此由于发生重大误解而进行的法律行为，也是一种可以撤销的法律行为。”参见中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第82-83页。显然，“重大误解”是新中国私法立法的产物。

与之形成鲜明对比的是，大陆法系诸国有代表性的民法典大都无“重大误解”之提法，类似的制度一般称为“错误”。这也是《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》的做法。〔4〕参见《大清民律草案》第181条、《民国民律草案》第117条、《民国民法典》第88条，载杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第72、232、396页。由于《民国民法典》是“采德国立法例者，十之六七”〔5〕梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。的产物，德国法的意思表示错误制度经其继受并伴随少许修正后，1949年前在我国全境适用，在1949年后则在我国台湾地区沿用至今。与台湾学界研究错误问题可以轻易享受与德国法相同的话语系统不同，对我国法重大误解条款之解释，一直存在诸多逻辑断裂。其中最为核心者，又为“重大误解”与“错误”之关系为何——亦即两者在话语系统上是否可以等同的问题。如果说这是我国私法史上亟待破解的一桩学术悬案，恐怕也不算夸大，因为解释论者们一直无法绕过的疑问是：“取法于欧陆的我国民法，对民事错误行为，为何不直接继受德国法的规则而要煞费苦心地另起炉灶？”〔6〕朱广新：《意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护》，载《法律科学》2006年第4期。甚至晚近有学者批评道：“这是高悬在我国民法学界头上亟待解答却又被避而不谈的问题。”〔7〕班天可：《论民法上的法律错误：对德国法和日本法的比较研究》，载《中外法学》2011年第5期。然而，如果不破解该私法史悬案，未来对这一重要制度之解读或将存在不可估量的障碍。

当然，悬案未破并不意味着无人关注。所以颇为吊诡的是，对这样一桩我国私法史上的悬案，学界虽然还无人进行过专门研究并得出一个有说服力的结论，却又人人都秉持着一个鲜明立场。在我国几乎所有的民法、合同法体系著作以及汗牛充栋的相关论文中，学者们分为两个阵营，交锋的是“误解与错误区别说”和“误解与错误等同说”。遗憾的是，两种说法都因缺乏一种对制度的语境把握和历史考量。本文将从对这两种说法抽筋挫骨式的批判性分析出发，提供一条全新的解释路径，以求用详实的证据证明，“重大误解”这一我国私法史悬案之形成，只是出于一场无心的历史误会。

二、“误解与错误区别说”及批判性分析

（一）“区别说”的立场与问题

“误解与错误区别说”的基本立场是，“我国《合同法》中所规定的重大误解，与国外合同法中的错误概念并不完全相同”，〔8〕王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第612页。这也就是说，“所谓‘重大误解’并非一个传统的民法概念”，〔9〕王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第612页。“只是我国特有制度”。〔10〕梅伟：《试论意思表示错误制度》，载《环球法律评论》2008年第3期。按对误解与错误区分的程度和强弱来看，该说又有绝对区别说和扩大解释说之分。

绝对区别说严格否认误解与错误之间可能存在的联系：“从认识对象看，误解的对象是合同文本，错误的对象则是当事人据以订立合同的事实。从发生原因上看，误解发端于表意符号的多义性，由语言的模糊性所引起，错误则源自当事人认识事实能力的有限性，……从发生的时间和影响上看，错误发生在表意人的内心意思形成阶段，……误解则发生在内心意思形成之后的向外表达阶段。”〔11〕徐晓峰：《民事错误制度研究》，载《法律科学》2000年第6期。此处需要厘清的是，即使我们承认，错误与误解在当事人缔结合同的心理过程和法律评价中的确存在以上这些显著差异，也不能就此说明我国民法上重大误解制度与域外错误制度具有绝对的差别。

由于绝对区别说的机械思维模式违反常识，因而支持者寥寥。更多持区别立场的学者提倡的则是具有一定调和色彩的扩大解释说，且由于这些学者几乎就是我国民法学界最权威的学者，该说在我国学界影响曾经极为巨大。这些学者们主张，可以通过扩大解释的方式，使我国法上“重大误解”条款在解释上兼包误解和错误两种情形。显然，该说仍然立基于误解与错误不同的当然前提。这些学者们大都认为，“传统民法理论严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误”。〔12〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第177-178页。持相同观点的体系书，参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第292页；徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第363页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第112页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第158页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第168-169页。然而，扩大解释说最使人困惑之处在于：一方面，从“错误”视角分析，即使错误制度在“传统民法理论”中的存在是一个事实，该“传统民法理论”到底是以罗马法为标准，还是以法国法亦或德国法为标准，不无疑问，因为错误制度在该三者间的表现殊为不同，德国法首倡的意思表示错误制度更对前两者进行了根本性改造；另一方面，从“误解”视角分析，“传统民法理论”中是否独立存在着一个不同于错误制度的误解制度，亦不无疑问。就算答案为真，该误解制度又是否与我国法语境中的重大误解制度等同？一个显而易见的悖论是，既然承认重大误解制度是我国法之特有制度，用实质是西方传统的“传统民法理论”中的误解制度比附之，用以论证前者与同为西方传统的错误制度之不同，是否存在概念偷换和逻辑断裂？因为，即使所谓的“传统民法理论”中存在着对错误与误解的严格区分，那又与处于不同语境和脉络中的我国法之重大误解制度何干？

（二）对区别说前提的批判性分析

以上的分析已经揭示出，持“区别说”（主要是扩大解释说）的学者有一个重要但并未标明出处的前提：传统民法理论严格区分错误与误解两个概念。杨代雄教授最近研究认为，这种说法源自我国学者史尚宽和德国学者梅迪库斯。〔13〕参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第189页。两位学者分别为中、德两国民法的代表性学者，但就该观点正确与否或者是否准确反映了两学者之本意，以至于其最终成为一种流传甚广的“传统民法理论”，还有待进一步的考察与分析。

先看史尚宽先生的表述：“错误与误解不同：错误系表意人方面，于意思表示成立之际之误，误解系受领人方面于了解意思表示时之误。误解对于意思表示之效力，不生影响。”〔14〕史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第395页。史先生是《中华民国民法典》的起草人，曾在日、德接受法学教育，其对“错误”和“误解”之区分，具有鲜明的德国法色彩，即根据《德国民法典》第119条（该条几乎全部为《中华民国民法典》第88条所继受）之规定，能够发生在表意人身上的，只能是“错误”而不可能为“误解”。可以认为，史先生语境下的“误解”，就是梅迪库斯所称的“vom Empfänger mißverstanden”（被受领人作了错误的理解），简言之，就是“受领人错误”。〔15〕参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第566、570页。史先生所持的误解对意思表示效力不生影响的论断在梅迪库斯处得到了更为详细的解释：受领人不能撤销意思表示是因为他并没有表示什么东西，“只有在受领人自己受错误理解的影响而发出了意思表示的情况下，受领人才能撤销”。〔16〕参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第570页。由此可见，德国民法中的误解完全就是一种心理活动，错误是其外在表现形式，误解只有表示于外才发生效力，此时，误解人就变成了表意人，其所为之表示正是错误。也是在这个意义上，邵建东先生在对梅迪库斯书的汉译中并未刻意区分“错误”与“误解”，如前所述，“vom Empfänger mißverstanden”被翻译为“被受领人作了错误的理解”或“受领人错误”——当然，就算翻译成“受领人误解”，亦无问题，因为从德国法的思维来看，无论是“受领人错误”还是“受领人误解”，都须表示于外才会发生效力。可见，误解与错误之区别并没有学者所想象的那么大。并且，在“重大误解”于我国法首次出现的1955年，史尚宽先生的学说在我国处于消亡状态，更不会有人关注德国民法学说。在对我国法重大误解制度进行解释论阐释的时候，将其学理渊源追溯于该两者，可能并不准确。

还有学者用英美法中的“misunderstanding”(该词的汉语翻译正是“误解”)一词比附我国法，以作为误解与错误（英文为“error”）区别说的证据。〔17〕参见徐晓峰：《民事错误制度研究》，载《法律科学》2000年第6期。且不说1986年出台的《民法通则》——更遑论1955年的《中华人民共和国民法典》（第二次草稿）总则篇了——与英美法几无关连，甚至英美法中都不一定存在独立的“misunderstanding”概念。〔18〕一般的英美契约法教科书并不关注所谓的“misunderstanding”概念，如杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第195页。有研究显示，英美法上的错误制度含义广泛，容含了大陆法上的错误、误解、诈欺等情形。〔19〕参见张炳生：《合同错误的比较法研究》，载《中国法学》2005年第5期；解志国：《论意思表示错误的界定与认定》，载《法制与社会发展》2000年第5期。这与我国法重大误解制度在语境上相差实在太过遥远，比附价值不大。〔20〕再一个显而易见的证据是，我国《民法通则》与《合同法》的官方英文译本对“重大误解”一词，亦未采用“misunderstanding”一词。《民法通则》英译者从动态角度理解第59条“行为人对行为内容有重大误解的”表述，将其译为“those performed by an actor who seriously misunderstood the contents of the acts”，《合同法》英译者则将第54条中的“重大误解”一词翻译为“signifi cant misconception”。这表明，译者并不认为法律英语中有一个专门术语可与“重大误解”对应。两法的英译本，可参见中华人民共和国国务院法制局编译：《中华人民共和国涉外法规汇编》，中国法制出版社1991年7月版；国务院法制办公室编：《中华人民共和国合同法》（中英文对照），中国法制出版社2004年版。

以上分析已经初步证明，在两大法系中，“误解”都不是一个独立的制度甚至法律概念。除了史尚宽和梅迪库斯对其有稍许提及外，大陆法系民法经典作家较少讨论这个话题，原因则很可能如拉伦茨所言，误解产生的问题，如果表示于外，即得适用错误制度，如果存在于内，通过意思表示解释亦可解决。〔21〕参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第456-457页。由于误解制度消融并囊括于其他制度之中，并不存在一个独立的本体，“误解与错误区分说”只能成为一个伪命题。基于此，“误解与错误等同说”开始在晚近占据上风，并如前所示，日益成为一些后续研究得以展开之前提。

三、“误解与错误等同说”及批判性分析

（一）“等同说”的立场与问题

“误解与错误等同说”实质上就是主张我国法上重大误解制度为德式意思表示错误制度。无论是因为看到了“区别说”的逻辑缺陷，还是从便利比较法借鉴的现实考虑出发，“等同说”之出现都有其合理背景。

代表性的观点如崔建远教授所述，我国法之误解，“相当于德国、日本的民法和我国台湾地区‘民法’所规定的错误。”〔22〕崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第302页。持相同观点的体系书，参见李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第501页；龙卫球：《民法总论》（第2版），中国政法大学出版社2002年版，第496页；隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第144页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第195页。解释论上较有说服力的理由主要有三：第一，我国民法继受德国民法理论，以法律行为为基础构建民法体系，我国法上重大误解制度与德国法之错误制度在含义上是基本相同的；〔23〕参见唐莹：《论意思表示错误——中德民法比较研究》，载《比较法研究》2004年第1期。第二，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称为《民通意见》）第71条，“重大误解”即“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”，可见，司法解释是将“误解”与“错误”同等看待与使用的；〔24〕参见邵建东：《论可撤销之法律行为——中德民法比较研究》，载《法律科学》1994年第5期；张淳：《论能够成为民事行为瑕疵的错误——两大法系有关规定比较以及我国民法相应规定评析》，载《浙江社会科学》2004年第4期；刘勇：《关于“重大误解”的几点考察》，载《中日民商法研究》（第6卷），北京大学出版社2007年版，第36页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第220页。第三，从意思表示的形成过程来看，误解仅为相对人对意思表示内容的不正确认识，在没有以此认识为基础作出意思表示的情况下，这种认识仅为主观心理状态，是没有法律意义的；而倘若以此认识为基础作出了意思表示，那么这时相对人也就成为了表意人，其所出现的错误也就是传统意义上的“错误”。〔25〕郏献涛：《意思表示动机错误研究》，厦门大学2009年硕士学位论文，第4页。这种观点实际上就是前述梅迪库斯在区分“受领人错误”和“表意人错误”时的观点。可以认为，“等同说”不简单纠缠于语词的表述差异，而是挖掘作为民法继受国的我国与被继受国在制度上可能共通之机理，好处是既不用浪费时间讨论这一对似乎“没有必要加以区分”〔26〕邵建东：《论可撤销之法律行为——中德民法比较研究》，载《法律科学》1994年第5期。的语词，又便于直接的学理交流。然而，“等同说”者的以上三个理由并不能有效破解这桩私法史悬案，因为并未解决的问题是，既然我国民法继受的是德国传统，《民国民法典》也直接采纳了其意思表示错误制度，但为何在新中国的私法立法中，出现的却是一个名为“重大误解”的崭新名词？

第一种可能的答案是，“我国现行立法强调通俗易懂”，故而在语言表述上弃“错误”而以“误解”代之。〔27〕马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第195页。但是，《民法通则》中大量存在的诸如“民事法律行为”、“意思表示真实”的表述都并不见得让人感觉“通俗易懂”，却也从未被立法者改动过，所以这种推理并不可信。另一种更具说服力的理由是，重大误解概念来自新中国20世纪50年代对原苏联民法的学习、吸收，后者采用的就是“误解”概念。〔28〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第220页。

（二）对“等同说”前提的批判性分析

事实上，如果不把观察视野局限于德国法，而将眼界打开，先从时间上拉通罗马法以降民法错误传统的演进脉络，再从空间上俯瞰德国法之外其他欧陆法族所界定的错误制度，我们也许就能发现等同说（实际上区别说也如是）的问题症结在于：以为大陆法系“传统民法理论”中的错误制度就是德式意思表示错误制度一种，以为我国法重大误解制度一定也只能取自德式错误制度。

事实上，大陆法系一直存在着两种民法错误传统。一者为罗马—法国法传统，一者为德国法传统。在萨维尼之前，人们主要按照罗马法设定的视野观察错误问题。错误制度起源于漫长罗马法史中一个非常有限的期间，〔29〕Cfr. Margherita Scognamiglio, Note sulla teoria dell’errore nel diritto romano, in Rivista della Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze, 12(2005), p.18.由于形式主义之桎梏，罗马法起初并不关心交易者的意思状态；到了古典时代，随着对缔约中一些与意思相关因素之发掘，法学家们才开始讨论交易中的错误问题；在优士丁尼时代，错误制度最终完善和体系化。〔30〕Cfr. Ugo Zilletti, La Dottrina dell’errore nella Storia del Diritto Romano, Milano: Dott.A.Giuffrè-Editore, 1961, pp.264ss.当然，罗马人从来就意识到，除了一些特定情况，法律不可能对任何错误皆予以救济。〔31〕Cfr. Martin Josef Schermaier, L’errore nella storia del diritto, in Roma e America Diritto romano commune, traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci, 24(2007), p.187.在“法律错误不宽恕，事实错误可原谅”的一般处理原则之外，〔32〕保罗：《论对法和对事实的不知》单卷本（D.22.6.9 pr.）。总体上看，罗马法从两种思维层面考察错误问题。第一种是与意思有关的错误，这种错误可能影响法律行为的效力。在双方或多方法律行为中，这种错误表现为不合意。而在遗嘱等单方法律行为中，这种错误则主要作用于行为人之动机。第二种是作为前提条件的错误。这种错误主要出现在非债清偿、取得时效、非法行为等领域，作为行为成立的前提条件而存在。“事实错误、法律错误”之两分主要存在于作为前提条件的错误领域，但在后世民法典中独立存在的错误制度则主要指的是与意思有关的错误。有关这一主题的代表性著作，Cfr. Pasquale Voci, L’errore nel Diritto Romano, Milano: Dott.A.Giuffrè-Editore, 1937, pp.11ss.买卖合同中能够排除合意的错误必须是“重大的”（material）或是“有影响力”（operative）的。〔33〕See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford: Clarendon Press, 1996, p.590.运用决疑术这一罗马法学的独特武器，罗马法学家们分析了各种可能引发错误的合同要素，包括：价金、行为性质、当事人、标的物、质性、名称、品质等。〔34〕D.18,1,9pr.；D.19,2,52；D.12,1,18pr.；D.12,1,18,1；D.12,1,32；D.35,1,17,1；D.28,5,9pr.；D.18,1,9pr.；D.44,7,57；I.3,19,23；D.10,3,29pr.；D.18,1,15pr.；D.28,1,21,1；D.30,4pr.；D.18,1,9,2；D.18,1,11；D.18,1,14；D.45,1,22,pr.；D.18,1,9,1；D.45,1,32；D.18,1,10；D.18,1,45；D.19,1,21,2；D.18,1,41,1。尽管罗马法学家们对哪些要素具备法律效力从而可以构成“重大”并未达成普遍的一致意见，甚至缺乏一个类似“重大错误”或“实质性错误”的抽象概括方式，但罗马法学家们开创了一种讨论错误问题的传统，其特征为：第一，将错误与合意相联系，认为错误排除合意；〔35〕D.2,1,15；D.5,1,2pr.；D.39,3,20；C.1,18,8；D.50,17,116,2。第二，基于合同不同要素之错误对合意之影响，形成了类型化界定错误重大性的思维模式。

观察罗马法以后注释法学家、评注法学家、自然法学者和德国普通法的讨论可以发现，无论人们对错误问题有多少改变和创新，但在根本上都从未超出过罗马法设定的基本框架。〔36〕详细的介绍，Cfr. Martin Josef Schermaier, L’errore nella storia del diritto, in Roma e America Diritto romano commune, traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci, 24(2007)；中文文献，参见梅伟：《意思表示错误制度研究》，法律出版社2012年版，第23-91页。打破这一宿命的是德儒萨维尼，通过将错误纳入“意思表示”这一崭新范畴，他彻底改变了人们观察错误问题的视野。〔37〕Cfr. Federico Carlo De Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Vol III, traduzione di Vittorio Scialoja, Torinio: Unione Tipografi co-Editrice, 1900, pp.123ss. 研究萨维尼这一思想形成过程的较有价值的中文文献，参见张凯鑫：《萨维尼错误论之定位——以自十七世纪起至萨维尼止之理论发展为中心》，载《民事法学的现代课题与展望：温丰文教授六秩五华诞祝寿论文集》，台北元照出版有限公司2011年版，第137-177页。对于德国民法错误论的流变，还可参见王天凡：《德国民法错误论之历史发展及启示》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第53卷，法律出版社2013年版，第849-873页。错误不再是契约法中讨论的合意欠缺问题，而只发生于单方，成为表意人的意思与表示不一致问题。这就是“意思表示错误”之肇始。自此，错误传统开合意主义与表意主义之对立。〔38〕在表意主义传统内部，又形成意思主义与表示主义两大流派，以表征各自在意思自治和交易安全上的优先考虑。在汉语法学界，后一传统经德国民法第二草案为《民国民法典》继受，至今仍在我国台湾地区适用，改革开放后亦为大陆民法学者熟知。

然而，认定错误的罗马法传统在多个法域尤其是法国民法一脉从未褪色。经中世纪法学家、经院主义学者、多马、波蒂埃和《法国民法典》的次第演进，〔39〕参见唐晓晴：《意思表示错误的理论与制度渊源》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。合意主义的错误传统在形式上变得更加合理，表现为：第一，从中世纪法学家始，人们开始整合那些具有“重大性”的亦即可影响行为效力的诸错误类型。比如，由评注法学派认定的行为性质的错误、标的物错误、当事人错误和质性错误在今天仍然是许多现代立法认定错误重大性的基础。〔40〕参见唐晓晴：《意思表示错误的理论与制度渊源》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。当然，从中世纪至今，不同学理与立法甚至一国不同时期的判例对这些类型皆各有取舍，〔41〕如法国法就经历过从客观主义到主观主义之改变，参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第83-100页。再如，法国法、意大利法、瑞士法对错误的类型化方式亦明显不同。但由罗马法奠定的基本框架和罗马法的学理渊源地位则从未改变过。第二，有别于罗马法的个案决疑模式，法典化运动使得现代法出现了诸如“实质错误”（l’erreur sur la substance）〔42〕参见《法国民法典》第1110条。、“重大错误”（wesentlichen Irrtum）〔43〕参见《瑞士债法典》第23、24条。、“本质性的错误(l’errore essenziale)〔44〕参见《意大利民法典》第1429条。等抽象表述。由归纳而至演绎，对“实质”、“重大”或“本质性”的重新阐释必然就是新一轮的审视哪些错误要素具有重大性的过程。

尽管在德国法传统看来，“错误”前要不要“重大”这一限定语并不重要，因为“错误”作为法律术语使用时本身就意味着，“并不是所有这些错误都能成为使法律行为的效力产生疑问的原因”，〔45〕[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第503页。但我国法毕竟选择了类似于法、瑞、意的语词结构；从内容来看，《民通意见》第71条第1句对重大误解之解释采用的也是与罗马—法国法传统相似的类型化立法技术，〔46〕《民通意见》第71条第2句和第3句为我国法自创要件，但它们适用效果存疑。有学者批评道，在第1句已经说明何为错误后，第2句的“行为的后果与自己的意思相悖”要件实属多余，第3句的“较大损失”要件则一般不适用于当事人错误和合同性质错误。参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第168-169页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第223页。故而我国学者承认，这并非袭自德国法，〔47〕参见梅伟：《意思表示错误制度研究》，法律出版社2012年版，第321页。而是“类似于罗马法上重大错误的一个概念”。〔48〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第686页。可见，“等同说”将我国法重大误解制度与德式意思表示错误制度强行拼合的立场，经不起私法史的检验。

四、一个历史误会：“重大误解”条款之正本清源

以上的批判性分析，尤其是对认定错误制度的罗马—法国法传统之揭示，为最终破解我国法之“重大误解”这一悬案提供了破解思路。有无可能在“德国法的这套概念、原则、制度和理论体系”全面融入我国民法的同时，〔49〕参见梅伟：《意思表示错误制度研究》，法律出版社2012年版，第318页。“重大误解”却是其中的一条漏网之鱼呢？

（一）两种错误传统之根本区别

一如前述，认定错误的罗马—法国法传统与我们所熟知的德国法传统在诸多方面存在区别。比如，前者采按合同要素界定错误重大性的类型化模式，不重视动机错误，〔50〕参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第94页。也不存在表示行为错误。〔51〕参见李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第501页。这些分歧在背后所隐藏的更重要的理念冲突，则是合意主义与表意主义之对立。两种传统都保护相对方信赖，但就德国法传统而言，这种保障体现于从表意人单方出发对表示和效果意思何者为重进行价值权衡，并夹杂考量其主观过错之有无；罗马—法国法传统重心则在判定错误发生于何种对象或合同要素方才具备使得合同具有效力瑕疵的重大性，通过选择其中一些（而非全部）完成对相对方之信赖保护，这意味着，并非一切错误都可发生使行为无效或者可撤销的后果，能够发生这种后果的必须是立法上明示或者司法裁判补充的“重大的”错误。

也正是在这个意义上，有别于从表意人视角单向判定的德式意思表示错误制度，在罗马—法国法传统看来，作为合意瑕疵的错误，指的是对实际存在事实的一种相反认识，也就是说，至少要有一方当事人对合同之要素发生认识上的错误。〔52〕参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第83页。张民安教授认为，法国法上的“误解”，也即错误，指契约一方当事人甚至双方当事人进行的意思表示同其真实的意思表示不一致，也就是说，契约当事人在签订契约时将真的当作假的，将假的当作真的。参见张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第337页。申言之，对错误重大性之认定并非立基于表意人之主观效果意思，而需结合客观的合同要素，它在意思形成过程中发生，但必须有赖于至少一方当事人之认识。可以认为，这种界定错误的传统是双向的、动态的、交流的和互动的，故而在汉语表达上，既可用“错误”称之，意为“不正确、与客观实际不符”；〔53〕罗竹风主编：《汉语大词典》（第11卷），汉语大词典出版社1993年版，第1315页。亦可用“误解”表示，意为“理解得不正确”〔54〕罗竹风主编：《汉语大词典》（第11卷），汉语大词典出版社1993年版，第229页；商务印书馆辞书研究中心编：《古今汉语词典》（大字本），商务印书馆2002年版，第1532页。或“不正确的理解”。〔55〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1386页。正是基于这样的认识，尹田教授一直坚持称法国法中的“erreur”为“误解”，丁玫教授在罗马法原始文本的翻译中，也多处将“error”甚至“dissentient”（不合意）翻译为“误解”。〔56〕如对D.50,17,116,2、D.44,7,57、D.18,1,9,2之翻译，参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年10月版，第26-33页。我相信，两位教授的理由是，基于对两种不同错误传统之发现，他们想要运用一个不同的表述，以与我们已经习以为常称为“错误”的德式传统相区别。这其实没有必要，因为并非德国传统中的“错误”才可称之为“错误”，毕竟，“同一个术语或同一个概念，在大多数情况下，由不同语境中的人来使用时，所表示的往往是完全不同的东西”。〔57〕[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第1页。比较法的考察证明，两大法系及其内部各国对错误之界定存在明显差异，〔58〕参见张炳生：《合同错误的比较法研究》，载《中国法学》2005年第5期。但这并不妨碍它们皆以“错误”称之。可见，是不同的思维模式而非语词的不同表述在决定着两种错误传统的根本区别。

另外，对两种民法错误传统之揭示只限于合同语境。就遗嘱错误而言，罗马法开创的有益经验一直为后世承袭，〔59〕Ulp.24,19、D.35,1,17pr.、D.35,1,17,2等都证明，罗马法在遗嘱错误上存在着动机（原因）错误和表示错误之两分。处理遗嘱动机错误的一般原则如D.35,1,17,2所示，为“错误原因无碍”，但又存在大量例外[I.2,20,31、D.35,1,72,6、D.32,11,16、D.5,2,28、D.28,5,41(40)等]。就遗嘱表示错误，与遗嘱标的物或遗嘱相对人外在特征相关的错误不重要（D.35,1,17pr.、D.35,1,17,1、D.35,1,34等），但就他们本身（同一性）发生的错误为重要错误（D.28,5,9pr.、D.28,5,9,1、D.30,4pr.等）。在无法律行为概念的一些民法典中，遗嘱错误与合同错误并行存在、自成体系；〔60〕如《法国民法典》第901条，《意大利民法典》第624条。在潘德克吞体系下，“意思表示错误”尽管出现在《德国民法典》总则编，但正如其119条第2款所示，它主要解决的是“交易”中的错误问题，从而为继承编单列遗嘱错误制度（第2078条、第2080条第2款）留下了空间。可以说，在作为单方行为和死因行为的遗嘱领域，错误制度需要进行单独规定并予以特殊保护，一直是一个共识。〔61〕我国《继承法》尚未规定遗嘱错误制度，笔者近来已经进行了一些先行研究，可参见赵毅：《重构继承法之遗嘱错误——罗马法源、域外制度及其借鉴》，载《政治与法律》2013年第1期；赵毅：《遗嘱错误：反思潘得克吞体系的一条新路》，载《中外法学》2014年第6期；赵毅：《论继承法中的“错误”——以大陆法系民法典继承编为中心》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期。

（二）制度移植与语言变裂：作为中介的苏俄民法

既然在罗马—法国法传统的语境下，“误解”与“错误”无差，且我国法采用的也是按合同要素界定错误重大性的操作模式，可以认为，我国法重大误解制度承袭的是罗马—法国法传统。作为中介者，苏俄民法在其中扮演了重要角色。众所周知，新中国成立后，已浸润半世纪德国传统的民事立法亦被推倒重来。“第一次民法典草案不仅在框架体系上完全模仿了1922年《苏俄民法典》的总则、物权、债和继承的四编制模式，而且在总则编的立法和学术研究上，也深受苏联的影响”，〔62〕李秀清：《中国移植苏联民法模式考》，载《中国社会科学》2002年第5期。从错误制度可窥一斑。

同样，只有真正理解“在雄辩与规则形式之外苏联法所具有的罗马法基础”，〔63〕[意]简玛利亚·阿雅尼：《苏联法典编纂经验：理论与比较的双重视角》，魏磊杰译，载魏磊杰等主编：《俄罗斯联邦民法典的过去、现在及其未来》，中国政法大学出版社2012年版，第46页。我们才有可能从根本上理解我国法重大误解制度对苏俄法之继受。1922年的《苏俄民法典》虽然带有崭新的意识形态特点，但实质上不过是1905年《俄罗斯帝国民法典草案》之延续，苏俄司法人民委员部委托的两个专家“在不到两个月时间内就完成了最终草案……并加上了苏维埃的原则而已”。〔64〕张建文：《俄罗斯民法典编纂史研究》，中国政法大学出版社2012年版，第158-159页。1905年的《俄罗斯帝国民法典草案》是整个俄罗斯帝国历史上规模最大、成果最丰富的最后一次民法典编纂运动，“在起草民法典草案的过程中还进行了规模宏大的阐释、翻译和注解所有的主要西方民法典的工作”。〔65〕张建文：《俄罗斯民法典编纂史研究》，中国政法大学出版社2012年版，第135页。出于对《德国民法典》将保守主义制度化经验之感同身受，也出于被普赫塔系统阐述的潘德克吞传统所吸引，〔66〕参见[俄]塔提阿娜·波丽索娃：《俄罗斯民族的法律传统——19世纪俄罗斯的法律汇编与法典编纂》，于庆生译，载魏磊杰等主编：《俄罗斯联邦民法典的过去、现在及其未来》，中国政法大学出版社2012年版，第36-37页。自19世纪后期开始，德国民法而非法国民法传统对苏俄民法一脉产生了决定性影响——这从1922年《苏俄民法典》的框架以及其采用的法律行为、意思表示等概念可以看出。但也不得不承认，在一些具体制度上，罗马—法国法传统仍然深嵌其中。毕竟，在19世纪前期及更早的时候，是罗马—法国法传统在深刻影响着俄国民法，生活在拜占庭—罗马法影响下的教会将其追随了若干世纪的观念引入了俄国民法的汇编以及宗教法院的司法实践中。〔67〕参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第439页。1809年的《俄罗斯帝国民法典草案》绝大部分借用的是法国模式，有时甚至是直接翻译，〔68〕参见鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第31页。1832年颁布的《俄罗斯帝国民事法律汇编》在内容和结构上则是优士丁尼《法典》的风格。〔69〕参见张建文：《俄罗斯民法典编纂史研究》，中国政法大学出版社2012年版，第51页。由此可见，如果1922年的《苏俄民法典》及经典学理解释在法律行为框架下讨论错误制度，但内嵌的却是罗马—法国法传统之惯习，当非一件怪事。〔70〕1922年的《苏俄民法典》俄文全文载http://civil-law.narod.ru/wist/gk22/，2015年1月10日访问。

在我国20世纪50年代，先后出现了对1922年《苏俄民法典》的三个中文译本，按时间顺序，特将各版译本第32条译文兹录如下（为更真实地反映文献原貌，特别保留了这些译本中的繁体字）。王增润译本：“因受诈欺、威嚇、脅迫，或因其代理人與對方惡意通謀，或因有重大意義之誤解而為法律行為者，得聲請法院確認其法律行為之全部或一部無效。”〔71〕中央人民政府法制委员会编：《蘇俄民法典》，王增润译，新华书店1950年版，第15-16页。汪毓源译本：“因诈欺、脅迫、強暴、其代理人與相對人惡意通謀或有重大錯誤而為之法律行為，得請求法院確認其法律行為之全部或一部無效。”〔72〕《蘇俄民法》，汪毓源译，上海三民图书公司1950年版，第10页。郑华译本：“由于欺诈、威嚇、脅迫，或者他的代理人和对方互相勾结，或者由於嚴重的誤解而实施的法律行为，可以声请法院宣告这种法律行为的全部或者一部無效。”〔73〕苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第10页。

对该条和这些译本之考察，须逐步进行：

第一，有别于《德国民法典》的做法，该条将错误、欺诈、胁迫并行论述，这是I.4,13,1开创的传统，〔74〕I.4,13,1。例如，如果受胁迫的强制，或受诈欺的欺骗，或因错误而失足，你通过要式口约对蒂丘斯允诺了你不该允诺的物，显然，根据市民法你受债之约束，要求你必须作给付的诉权有效。但你受到判处不公平，因此，授予你因胁迫的抗辩，或恶意诈欺的抗辩或基于事实的抗辩阻却该诉权。徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第549页。《法国民法典》第1109条采用的也是同样做法。〔75〕其辞曰：“如同意是因错误所致，受胁迫或者受欺诈而为，不为有效的同意。”《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第792页。

第二，“заблуждения”一词在中译本中至少存在“误解”与“错误”两种译法。也许仅仅只是出于一场历史偶然，由中央人民政府法制委员会所编之王增润译本由于天然的“政治正确”，在影响郑华译本后，〔76〕但郑华仍然对此保持了足够的警惕，在该条译文下，他加注说明道：“误解是指对所实施的法律行为或法律行为的某种因素理解错误。”《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第10页。进而影响了当时的苏联民法教科书翻译和新中国民事立法，而汪毓源译本中充满历史感的“重大错误”一词却与三民图书公司一道于时代风云际会中迅速湮灭。事实上，苏联经典民法作家并不区分“误解”与“错误”，比如诺维茨基在对第32条进行解释时，就明确宣称，作为法律术语的“误解”与“错误”完全相同，从而有别于日常生活中的错误。〔77〕[苏]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第114页。尽管新中国的民事立法和学理已普遍接受了“误解”这一崭新提法，但从20世纪50年代到80年代的苏联民法译著中，“错误”之表述仍然屡见不鲜。〔78〕如：“误解，即关于任何法律行为要素错误的提出，在其具有实际意义的条件下可影响行为的真实性。在行为对象上，在其基本性质上，在认定此种行为（它的法律性）时行为人的误解认为有实际意义。错误的提出当没有它行为即不能完成时，认为具有实际意义。”“契约因违背法定方式或一方错误而认定无效时，双方之每一方均应返还其依照契约之一切所得。契约因一方之错误而引起若干附加的效果时亦认为无效。对于引起错误情形应负责任之一方，应赔偿他方因契约所致财产上之积极损害。因重大过失引起错误之一方，视同未曾履行契约应赔偿他方之损失。”参见[苏]布拉都西：《民法》，中国人民大学研究部编译室译，中国人民大学1951年版，第100-101页。黄良平、丁文琪所译的一本苏联民法教科书则通篇都是“错误”而非“误解”之表述。参见[苏]B.T.斯米尔诺夫等：《苏联民法》（上卷），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第187-190页。只能认为，主张“误解”的译者如同尹田、丁玫教授一样，有为合意主义的、类型化的错误传统另寻一词表示的意识，而该项偶然选择所造成的我国私法史上这一悬案，却持续到了今天。

第三，就何种错误构成“существенное”——也就是所谓的“有重大意义的”或“严重的”，苏俄学理采取了罗马—法国法传统的解释模式。其一，与法国民法一样，苏俄学理并不关注也不承认动机错误的地位。坚金解释道：“误解应当是关系到法律行为本身的或是关系到它的某种要件的误解……而在动机的错误的情形下，当事人实际上愿意成立这种法律行为，而且意志和意思表示之间并没有分歧。”〔79〕[苏]坚金主编：《苏维埃民法》（第一册），中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，第289页。其二，坚金所称的“某种要件的误解”也就是赫鲁菲娜所谓的对“法律行为要素”〔80〕[苏]赫鲁菲娜：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，郑华、李世楷、方蔼如译，法律出版社1956年版，第227页。的误解，布拉都西则更清晰地阐释到：“误解，即对于法律行为之某种因素的错误见解，如它具有重要的意义时，即影响到法律行为的效力。”〔81〕[苏]斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年版，第154页。可见，苏俄法虽然继受了德式“法律行为”这一上位概念，但在认定错误如何“具有重要的意义”上，完全沿袭的是罗马法一脉的问题意识，对于德国法采纳的内容错误、表示行为错误、性质错误、传达错误的应对策略，〔82〕参见《德国民法典》第119条、第120条。苏俄学理并不关心，而是力求获得对法律行为效力发生影响的“要件”、“要素”、“因素”之认识。其三，在对这些影响法律行为效力的具体“要件”、“要素”、“因素”之解释中，罗马法以来的类型化传统扮演了最重要的角色。比如诺维茨基虽然认为，对于何种误解具有严重的意义，要求法院根据每一个案件发生时的政治环境和案件的社会经济因素，寻找出适合于具体案件特点的解决办法，但对于未经协议而产生的误解（即行为性质的错误）、对法律行为标的的性质或实质的误解、对当事人的误解甚至对于产品质量的误解、对技术条件的误解都属于重大误解，他并无异议。〔83〕[苏]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第113-114页。布拉都西则更一针见血地指出：“对于法律行为之标的、标的物之基本质量、法律行为之参与人、法律行为的种类的评定——即法律行为的法律本质的评定等发生误解者，即视为重大的误解。”〔84〕[苏]斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年版，第154页。但也有学者只承认法律行为种类的误解、参加人的误解和标的之误解，对于质量之误解，认为“只有当物品的质量相差太远，以至不能符合办理法律行为时所预期的用途时，才能作为确认法律行为无效的根据”。〔85〕[苏]坚金主编：《苏维埃民法》（第一册），中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，第288-289页。毫无疑问，这些解释成为滋养80年代初期我国学理和1988年通过的《民通意见》第71条的直接理论来源。〔86〕比如，改革开放后最早的一本民法讲义谈到：“造成法律行为无效的误解，应当是对法律行为的性质、对方当事人、标的物的重大误解，如无这种误解，法律行为就不可能发生。” 西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国民法讲义》（初稿），西南政法学院1980年版，第82页。

德式错误传统在我国立法中的残存表现在：其一，受苏俄法中介，法律行为、意思表示等潘德克吞法学概念引入我国，为后来学理之解释论预留了空间。其二，在“重大误解”的后果上，不同于50年代诸民法总则草案采用的与苏俄、法国法一致的“无效”规定，80年代重启的民法草案“征求意见稿”、“征求意见二稿”和《民法通则》均已改为“可撤销”。〔87〕参见何勤华等编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版。

无疑，这些与改革开放后德国民法传统复兴和私法自治理念张扬有关。考证说明，在制度移植和语言变裂的背景中，通过苏俄法之中介，我国法主要继受了罗马法—法国法传统的错误制度。同时，出于一个偶然的历史误会，“重大错误”异化为“重大误解”。

五、未来的立法论与解释论建议

（一）立法论建议

罗马—法国法传统的错误制度在我国以“重大误解”为名已施行多年，以法律行为要素认定错误重大性的方式正如梁慧星教授所指出的那样，“已为广大法官、律师和当事人所掌握，在裁判实务中并未发生混淆和不当，应当维持不变”。〔88〕梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第169页。当然，它并非《民法通则》之自创概念，在未来修法时，还宜改为“重大错误”，以还其本原。毕竟，正如世界上没有两片完全相同的树叶，世界上也没有两个完全相同的语词。“误解”之说法只要存在一天，它与“错误”关系之争论就不可能结束，这无论对我们认识它过去所具有的厚重历史，还是在今天进行比较法交流，都是有害无益的。

（二）解释论建议

对我国法重大误解条款之解释应当立基于其混合多元背景，忽视罗马—法国法传统和德国法传统之任一皆是不妥的。就我国法表示行为错误（包括传达错误）阙如的法律漏洞，可通过《民法通则》第55条的“意思表示真实”条款填补。〔89〕但适用《民法通则》第55条的后果是行为无效，这与《民法通则》第59条和《合同法》第54条的“可变更、可撤销”的立法理念相悖，这一冲突只能通过立法解决。参见张淳：《论我国民法错误制度的重构——〈民法通则〉与〈合同法〉有关规定的比较法分析以及〈民法典（草案）〉有关规定的修改》，载《江海学刊》2003年第6期。毕竟，与苏俄法一样，我国法全盘继受了德国法中的法律行为（虽然以“民事法律行为”称之）和意思表示制度。《民法通则》第55条在适用时宜限缩，因为从理论上看，任何基于错误发生的行为都可能因意思表示不真实而无效，这就可能使人认为，该条款可以涵盖所有错误类型。故而，一方面，这一条款只能在解决表示行为错误问题时发生作用，〔90〕参见刘勇：《关于“重大误解”的几点考察》，载《中日民商法研究》（第6卷），北京大学出版社2007年版，第35页。另一方面，表示行为错误亦应进一步限缩为误言、误写、误取之范畴，以尽量取得表意人真意保护和相对人信赖利益间的平衡。〔91〕参见廖蕙玟等：《意思表示错误之态样与界限》，载《法学丛刊》2002年第4期。

当然，由于我国法错误制度主要继受的是罗马—法国法传统，德国法传统方法论之运用事实上起到的是补缺作用。从我国司法实践来看，无论当事人还是法官，都习惯通过《民通意见》第71条明示的各种错误类型进行“按图索骥”，〔92〕代表性的司法判例，参见浙江省金华市婺城区人民法院（2004）婺民二初字第2557号判决；上海市卢湾区人民法院（2005）卢民一民初字第1868号判决；上海市长宁区人民法院（2008）长民一民初字第564号判决；上海市中级人民法院（2011）沪一中民六商终字第83号判决。法院甚至会创造一些新的错误类型以弥补立法所列类型之不足。〔93〕这是通过《民通意见》第71条的“等”这一兜底规定实现的。参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2002）嘉民终字第242号判决；山西省高级人民法院（2000）晋民一终字第68号判决。在学理上，德国法传统区分动机错误和表示错误（包括内容错误和表示行为错误）的二元论观点在现今受到了强烈挑战，〔94〕参见孙鹏：《民法动机错误论考》，载《现代法学》2005年第4期。梅伟教授最近发表的一篇论文则坚持对二元论进行捍卫，参见梅伟：《民法中意思表示错误的构造》，载《环球法律评论》2015年第3期。在同样继受潘德克吞模式的日本，新一元论者发出的挑战即是，对错误事项的重要性认定不应从表意人的意思而应结合客观的契约类型综合判断，〔95〕参见[日]山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第134页。这与合意主义的罗马—法国法传统吻合。