从琼瑶诉于正案看文艺维权

采编/红 菱

去年，台湾著名作家、编剧琼瑶认为于正侵权，一纸诉状，令文艺维权话题贯穿2014年始终，至今尚未尘埃落定。

2014年上半年，电视剧《宫锁连城》热播。台湾著名女作家琼瑶于2014年4月发文指出，该剧编剧于正抄袭她的作品《梅花烙》。于正对此予以否认。2014年5月28日，琼瑶向北京市三中院提起诉讼，12月25日，北京市三中院作出一审判决，判定被告于正侵权成立，要求其致歉并与其他4名被告连带赔偿原告500万，同时出品单位应立即停止发行传播《宫锁连城》。于正随后提起上诉。今年4月8日，双方在市高院继续进行二审较量，当庭未做宣判。

一直以来，文艺作品维权难度大、成本高，众多创作者有苦难言，只能无奈放弃法律武器，放弃了追究。而琼瑶诉于正案，因原被告双方和涉案作品知名度大等因素，备受瞩目，不仅成为编剧界热议的话题，也引发了社会广泛的关注。

近日，上海市文联召开“从琼瑶诉于正案看文艺知识产权保护与产业发展”座谈会。座谈会由上海市文联权益处，上海市文学艺术家权益维护中心、上海电影家协会、上海电视艺术家协会共同发起，法律理论界专家，司法实践部门的法官、律师以及文艺界的影视编剧、业界代表等共同参加，针对如何界定抄袭与借鉴，本案对司法实践中著作权侵权认定将会产生怎样的影响，其认定标准、赔偿尺度将对影视界产生怎样的后续效应，以及此案对于编剧行业的规则及影视行业的格局是否会产生影响等方面，与会者进行了深入探讨。

类似“一杯水倒在一桶水里”是否算侵权？

一审时，琼瑶的律师列举了四大组证据，包括《梅花烙》原著、剧本摘录、权利声明书，以及《宫锁连城》的剧本、完整样片等。琼瑶的另一名律师王利岩展示了《梅花烙》的人物关系图谱，并结合图谱对《梅花烙》的故事情节展开叙述。王利岩又将《宫锁连城》的人物关系图谱、故事情节与《梅花烙》相比较。她指出，梅花烙剧本在1992年就已经诞生，从《宫锁连城》的21个桥段中不难看出，《宫锁连城》就是抄袭了《梅花烙》。

于正的律师则指出，于正从小到大可能受到琼瑶的影响，但其借鉴的却是公有领域的一个材料，也就是说，于正借鉴的情节，是很多作品中都存在的，绝非仅仅是《梅花烙》所有。琼瑶所主张的21个桥段，在包括《雍正王朝》《红楼梦》《京华烟云》等作品里都出现过。于正也曾表示，琼瑶指证他抄袭的21处情节，实际是来自于《红楼梦》。

传统的版权侵权案，就是字面抄袭，容易进行比对，但近年来较多出现的某作品与之前的作品情节相似的现象，如何判定是借鉴还是抄袭，成为了鉴定的难点。上海二中院法官袁博在座谈会上指出：“比如你写一句‘太阳冉冉从水面升起’，我写‘日光缓缓照上水面’，这可以。如果你这部作品里面有成千上万句都是类似的话，每一句都进行变换表达，这就可能造成抄袭，因为每一句话已经不再是思想，构成了一个更大思想下面的表达。”

在影视界编剧圈，有一种说法，比如把别人20集的剧情抄过来，变成40集，这是很危险的，很有可能被告侵权。但如果把20集变成200集，对方就没办法了。也就是说，把一杯水倒在一桶水里面就安全了。因此，这个案子判出来之后，有人替于正鸣不平，认为全剧有几百个情节，最后判决构成侵权的只有9个情节，觉得仅仅是微量侵权。对此，袁博指出，琼瑶这个案子的意义在于，对一些不法的艺人的错误观念，现在法院给出一个非常明确的态度，这种行为同样有可能构成侵权。“我们在比对的时候，要从两个层面比对。首先是比对具体的每一个情节，另外一个是比对情节前后的连接。说得比较极端点，别说琼瑶作品里的桥段有独创性，即使这些情节全部没有独创性，但前后的连接有独创性。比武招亲、跳崖获救，偷龙转凤、宫廷斗争、废长立幼，这些情节大家基本都能看到，宫廷戏就是这样的情节，你用这些情节，我也可以用。但有问题的是，你第一集写比武招聘，第二集写偷龙转凤，第三集写宫廷斗争，我也是，这是不行的，这个很难说是独创性的创作。更何况比对的时候，如果情节很多，这个案子里也不可能每一个连接点都一模一样，但每一个情节变化都保持一致，我认为可以认定为高级形式的抄袭。”

对此，中国知识产权法学研究会常务理事、华东政法大学教授、博士生导师王迁也表示赞同，“要比对的话不限于单独比对。如果一些情节组合在一起，足以把原告的整个故事撑起来了，而且整体架构以前没有出现过，就是原告的创意，而被告把整体的架构都拿走了，应该说这就是实质性相似。如果我们用这种整体思路来看，《梅花烙》当中很多单独的情节在以前作品当中都存在过，但是琼瑶用创造的方法把它们串起来，而且形成了一个被充分描述的故事结构，足以使这个故事成立。这种情况下，你把整体拿走，我觉得这不只是道德问题，在法律上也不能被接受。”

500万赔偿加禁播，“板子”是否过重？

琼瑶诉于正案一审判决中，要求于正致歉并与其他4名被告连带赔偿原告500万，同时出品单位应立即停止发行传播《宫锁连城》。对此，有人觉得大快人心，“不杀不足以平民愤”；也有人质疑处罚的“板子”是否过重，量刑是否合理，赔偿的金额500万元是否偏高，禁播是否过严。

座谈会上，中国电影家协会理事、中国电影文学学会副会长、国家一级编剧贺子壮明确表示，琼瑶和于正案，从现在一审的结果讲，是比较受到影视界欢迎的，“于正剽窃，在我们看来，这是很清楚的事情。现在一审判下来，站在编剧的立场，比较符合我们对这件事的判断。这500万不是于正一个人赔的，是连带四个单位赔，一点都不重。所以我比较支持这次判决。这种行为放在我们这个行业还叫抄袭，放到别的行业就是偷。为什么于正引起公愤？这种事情太普遍了，老老实实写剧本的绝对没有生路。这样的情况下，我觉得案例判得并不重，对我们这个行业有一个震慑作用。我认为完全应该禁播，这是湖南台播的，湖南台经常授意人家去‘扒剧’，这个电视台看不起原创。”

上海普若律师事务所主任吴秋发也认为，500万的数额是比较合理的。“这个案件选了一个很好的角度，就是按被告的违法所得来计算。按照现在著作权法的规定来说就是50万，很难提高。这个案子赔偿数额方面也是突破。如果按照市场的行情来讲，我觉得这个数额应该不算特别的大，《宫锁连城》已经播了8个月，而且在几个电视台都播过的，包括网络播出也是授权的，所以他的获利不会小，这里面有一个共同连带责任，不是编剧一人来承担责任。”

王迁表示支持判侵权，但是对于禁播有不同的看法。“毕竟侵权的作品，用了《梅花烙》的实质性情节之外，还增加了很多自己独创的情节。《著作权法》要考虑到利益平衡，既要保护权利人的利益，也要保护其他人的利益。如果作品当中部分内容含有他人创作成果，后面内容基本是原创的，在判完500万赔偿之后是否要禁播？我觉得应该慎重考虑。禁播对投资人的影响更大一些。”

“我觉得判决停播不是太合适，这个道理也很容易理解，就像海关扣留了一批假冒商标的产品，是不是要把这些产品都销毁？不一定，如果可以加以利用的还是要加以利用。”上海市版权局对外交流合作处处长武幼章赞同王迁的观点，同时他也提出了忧虑，“如果像这次全部禁播，可能以后很多影视公司都不知道该怎么开展业务了。还是希望法院的判决可以很扎实，对我国的版权产业和文艺创作可以有一个好的指引，大家可以正常的开展业务。侵权要制止，是非要界定，规则要明确，道理让大家心服口服，这样效果可能就更好了。”

如同艺人吸毒会给影片造成极大冲击，如今编剧抄袭也将使影视公司、播出平台等受重创，那么作为影视公司、投资方如何来规避这种风险呢？

吴秋发建议，可以考虑用去年从美国引进中国的“完片担保”的形式规避风险。“500万，这个钱他们拿得出，停播的损失可能会更大。所以停播的风险，可能需要有更多的机制、更多的行业介入，像艺术基金等，会化解掉这样的一个风险。发达国家对主创人员出现问题等这些风险都是可预见的，可以用一些其它的方式来使影视行业更完善、更健康地发展，而不是说停播了，可能我就什么都没有了。我觉得这个判例真的是典型的，会促使影视行业的机制越来越完善，会有一些其它的配套跟上。知识产权的保护完善了，行业就更健康了。”

浮躁的创作生态更需要编剧自律

于正的抄袭，在很多人眼里，是板上钉钉的事情，但他还在辩解，且辩得理直气壮，对此，贺子壮认为，于正的态度也跟前段时间整个行业的风气有关，“我和于正是认识的，我不觉得他真的认为自己在抄袭。他以前是演员，在上戏是进表演班的，之后对写剧本感兴趣，他很努力，一路跟着台湾和香港的导演这样过来的。在台湾、香港，‘扒人家剧’不认为是侵权的，被扒的人也是扒别人的。70、80集的剧本，正常情况下没有2、3年不可能出来，像《平凡的世界》这样的作品，从买版权到做出来花了9年的时间。但现在的电视行业，追求短平快。这样的心理暗示下，谁还在乎原创？有的时候开策划会，那么多人，一人提供一个桥段，几天一个剧本就出来了。还比如年轻的‘枪手’，会考虑这是抄还是原创吗？他连名字都没有，用得着原创吗？这样的创作生态里面，肯定是怎么方便怎么来。现在这个案例对我们文艺圈是有一点震慑作用的。抄袭成风的人，稍稍要收敛一点了。”

面对这样的行业生态，法官有时还真的难以判定。上海大学知识产权学院教授王勉青在座谈会上指出，从产业角度考虑，不单纯从编剧个体角度考虑，如果每个作者都是八、九年创作一部作品，电视台要倒闭的，“文化产品工业化以后，很多都是流水线的操作，很多做法不能按照独立的个体角度考虑了。在文化艺术市场没有成熟的时候，国外的商品进来，我们国内没有，首先想到的就是抄袭、模仿，先生产出来再说。等市场逐步完善之后，会有优胜劣汰的机制。那时候规范、道德都已经建立起来了，明显的抄袭肯定就不行了。”

在这种现状下，贺子壮认为，创作者的自律尤为重要，他回忆起以前在上影厂工作时，当时的电影工作人员，不要说抄袭，瓜田李下都要避免。“比如有编剧写了一些东西，是原创的，但一看和别人有点像，就拿掉，讲不清楚的事情就拿掉。这里面有两层意思，一个是避免抄袭嫌疑，第二是重视原创、重视独创，已经有的东西就不要再拿出来了，这是以前的创作人很自觉的想法。其实，我们个人也可以力所能及地做些事情。”

“谈到自律的问题，编剧不仅要避免抄袭别人，还要避免自己抄袭自己，这也是很可耻的行为。原创真的不容易，当然我们写的也不是鸿篇巨著，但写的时候都是把心放在砧板上剁碎了、不断改出来的，所以被抄袭的愤怒是可以被理解的。”座谈会上，青年编剧何明也感同身受地说道。

如今，有的编剧把自己的剧本卖给一个影视公司，然后稍稍改头换面后，又卖给另一个公司，引起了很大的纠纷，这就产生了自律的问题。“编剧自身的自律很重要。编剧不仅要考虑经济的利益，还要考虑形象，在社会上的影响力。自律做不好，法律再严格，总是有漏洞可以钻的。”上海视协秘书长鱼志平强调道。

行业协会可以发挥有效作用

无论是国内还是国外，文艺作品的维权都很艰难，成本高，耗时长，即便在国外，原告的胜诉率也比较低，在这样的现状下，很多创作者只好忍气吞声，抄袭者也就利用这种心态大行其道。更何况文艺创作有多种样式，有时很多界限难以划清。何明就提到，在西方文学中有一种很常见的小说叫“同人小说”，就是把畅销小说当中的主角拿出来，作者进行再度创作。“包括最近有一部非常火的情色小说，叫《格雷的五十道阴影》（又名《五十度灰》），就是把曾经在美国大卖的电影《暮光之城》中的两个主人公单独提炼出来再创作。关于‘同人小说’的界定，好像在日本是有明确的法律规定。‘同人小说’的作者和原创者享有‘同人小说’作者同样的权利，美国则没有这样一说。”

在一些作品中，有一种是故意抄某个大师作品的段落，表示“向大师致敬”，那么“致敬”算不算抄袭？在西方也没有人为这种事打官司。还有恶搞的，这算不算抄袭？这些方面还是很难厘清的，法律一时也很难界定。贺子壮认为，这时候，行业协会要发挥作用，营造一个好的社会氛围，“除了将来在法律上对这些事情进行一定的惩戒，也希望政府、行业协会等，可以做一些工作，在社会上形成一个好的风气。”

去年12月，在编剧行业自设机构“编剧帮”的微博里，109名内地编剧就琼瑶起诉于正抄袭一案发布联署声明，支持琼瑶依法维权。声明称“我们在道义上支持琼瑶女士依法维权的主张，谴责一切抄袭、剽窃、非法改编别人作品的行为，呼吁保护原创，停止侵权，维护职业尊严。”联署签名的编剧名单中，包括《北平无战事》编剧刘和平、《红高粱》编剧赵冬苓、《重案六组》编剧余飞、《媳妇的美好时代》编剧王丽萍等人。声明发布后，得到编剧汪海林、导演高群书等人转发支持。这样的集体发声对于琼瑶而言是非常强有力的支持，也表明了编剧们的一种坚定态度。但这股集体的力量只能在舆论层面上进行谴责，无法像国外比较成熟的行业协会那样起到有效的约束作用。

王勉青介绍道，韩国的编剧协会非常强势，编剧写的电视剧播放之后，如果编剧协会组织认定抄袭，会直接把编剧赶出去，作品也不允许电视台播放。“因为他们行业和电视台之间有协议，我的编剧都是从这边出的。而且如果你不加入这个组织，你无法做编剧。有这样的约束机制，在法律不周备的情况下可以缓冲。”

2001年，上海文联率先在全国设立维权机构、正式开展文艺维权工作，维护文艺工作者权益，在谢晋名誉权案等重大案件中发挥了积极作用。

“我之前在译协工作的时候，碰到很多被侵权的文学翻译工作者。文联的维权活动开展之后，翻译界的老同志其实是获益很多的，从经济利益方面也得到了回报。”上海影协秘书长赵芸说道，“我们也开过专门的研讨会、专题会，请专家过来释疑解惑，帮助我们文艺家维护权益。文联维权过程中，和律师接触得比较多，也很希望律师、法官可以更多地站在我们文艺家这边。”

上海市文联权益处处长张泽纲表示：“经过一段时间的维权之后，我们感觉版权问题不仅是艺术家一方面的问题，还是一个平衡的问题。整个创作氛围、产业背景，都和经济发展有关系。我们国家的知识产权保护是随着我国的经济发展水平而发展的，从立法专家来说，肯定有一个考虑，会逐渐地向艺术家倾斜，但不可能一下子完全倾斜到艺术家这边。所以一方面要加大呼吁的力度，权益保护的力度，同时也要兼顾国家发展的阶段和速度。现在我们的维权部门，很注意平衡这个问题。”

上海市文联党组书记、专职副主席宋妍指出：“文联一直有一个维权的功能，在我们会员和社会其他人士发生法律纠纷的时候，我们坚决主张打官司，而且帮助他打赢这场官司。就像当时谢晋案，文联有关部门都是高歌猛进的。目前，全面推进依法治国是一个目标，在这样的大框架下，还有一块法律不能触及的领域，道德层面的价值判断就很重要，也能够解决会员之间发生纠纷怎么办的问题。我觉得这个价值判断是一个非常重要的行为导向，比法律更直接、更深入地引导社会风气。谁来选择这样的行为导向？除了公民个人，除了国家通过法律来刚性地定某种导向，还有一个非常重要的途径，就是通过社会的选择和修正，其中社会组织的自律性规则不可小视。作为文联，各协会也需要关注今天这场讨论，在我们的实际工作当中采取比较有力的举措，用好文联话语权，特别是用好我们对不良风气的谴责声音。”