口供排除规则的范围界定：一种基于法解释学的阐释

元轶　方柏兴

[摘要] 从实然角度分析口供排除规则，基于立法的历史背景、条文之间的体系关联和条文用语习惯的考量，中国非法口供排除规则的范围不包括采取威胁、引诱和欺骗等非法方法获取的口供。依“两高”司法解释，“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”是判断非法口供的核心要件。侦查机关在规定的办案场所外讯问或未对讯问过程依法进行录音录像获取的口供，法律推定其为非法口供，但公诉方可通过举证推翻该推定。最后，在理解和适用口供排除规则时，应当正确理解和区分口供排除规则与不得作为定案根据的情形，并且在判断非法口供时应当与占主流的社会伦理和正义观念相契合，不得对其作限缩解释。

[关键词] 口供排除规则；法律解释；适用范围

[中图分类号]D925

[文献标识码]A

[文章编号] 1673-5595（2015）02-0062-05

一、问题的提出

近几年来，非法证据排除规则成为学界乃至社会公众热议的话题，遏制刑讯逼供、排除非法证据的呼声响彻刑事诉讼甚至整个法学领域。伴随着2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）以及2012年全国人大出台刑事诉讼法修正案，非法证据排除规则在中国司法实践正式施行已有数年光景。然而，对于非法证据中最为关键的一部分，即“以刑讯逼供等非法方法”获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，对其范围的界定依然是司法实务中的一个难题。

一方面，修改后的刑事诉讼法的第50条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。另一方面，第54条却将应当予以排除的犯罪嫌疑人、被告人供述限于“采用刑讯逼供等非法方法收集的”这一语言含义之内。那么，“采用刑讯逼供等非法方法”与《刑事诉讼法》第50条之间具有怎样的规范关系？对于“采用刑讯逼供等非法方法”当中的“等”字应当作何理解？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第95条①对“刑讯逼供等非法方法”的解释究竟是以“违背被告人意愿做出供述”还是以“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”作为核心判断要件？《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的第8条与《刑事诉讼法》第54条又有怎样的规范关系，其规定的“在规定的办案场所外讯问取得的供述”和“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”是否能够归入“采用刑讯逼供等非法方法”获得的供述范畴？②针对上述问题，本文将采用法律解释的方法对“刑讯逼供等非法方法”进行范围界定，从实然的角度解读中国语境下的口供排除规则，并对其成因作一定程度的分析。

二、初步界定：“等”字的理解

解释法律意味着对法律用词的含义进行探究，具体到对“刑讯逼供等非法方法”的解释，首先应当厘清的即是该句中“等”字的含义。然而，对于“等”字的理解却是一个颇具争议的问题，归纳起来，大致有三种意见：一是“等”就等同于、等效于“刑讯逼供”，这是实务界相当一部分人士的观点，意在严格限制排除范围；二是“等”系其他“残忍、不人道、有辱人格的方法”，以及法律所禁止的“威胁、引诱、欺骗”的方法收集的证据；三是“等”系其他严重违法，包括违法实施“威胁、引诱、欺骗等非法方法”收集证据的行为。[1]17事实上，对于“等”字理解的争议可以归纳为对《刑事诉讼法》第54条与第50条规范关系的不同理解，亦即“等”是否包含《刑事诉讼法》第50条所禁止的“威胁、引诱、欺骗”等方法。基于对立法的历史背景、条文之间的体系关联和条文用语习惯的考量，笔者以为，“刑讯逼供等非法方法”当中的“等”不包括“威胁、引诱、欺骗”等方法，应理解为与“刑讯逼供”等同或等效的方法。

首先，将“等”字解释为与“刑讯逼供”等同或等效的方法符合条文之间的体系关联和条文的用语习惯。一般而言，在同一部法律规范中，某一特定的用语习惯往往一以贯之，处于同一章节的法律条文更是如此。因此，在有疑问的情况下，人们应当假定法律本身意图采用统一的语言用法。[2]75那么《刑事诉讼法》第50条与第54条应当使用了相同的用语习惯，既然第50条明确列举了刑讯逼供、威胁、引诱和欺骗等方法，何以在第54条中不再列举？如果我们承认上述同一用语习惯的推定，那么立法者很有可能是有意将威胁、引诱和欺骗等方法排除于“刑讯逼供等方法”之外。另一方面，从条文之间的体系关联来考察，《刑事诉讼法》第50条与第54条乃是一种行为规则与决定规则的关系。行为规则与决定规则的关系类似于，我们往往在法律规范中禁止多种行为，但并不为每种禁止行为设定法律后果。当我们考察其他部门乃至域外立法体例时，就会发现，这种“宽禁止、严排除”的立法模式并不少见。比如，依照《合同法》第7条的规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规”，但是《合同法》第52条却仅将“违反法律、行政法规的强制性规则”作为合同无效的情形。

其次，通过考察口供排除规则在中国确立的历史背景，不难发现，口供排除规则意在通过证据排除的方式遏制司法实践中久禁不绝的刑讯逼供，而非一律禁止司法实践中难以与威胁、引诱和欺骗严格区分的侦查谋略。早在1998年，最高人民法院在为实施1996年《刑事诉讼法》所出台的配套司法解释中就规定了非法证据排除规则③，但该规范是概括性的，其对于非法证据排除的程序、排除的方式、举证责任的分配都未规定。真正具备可实施性的非法证据排除规则是由2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《非法证据排除规定》所确立的。事实上，《非法证据排除规则》正是萌生于冤假错案频发、司法公信力缺失的社会背景之下。刑讯逼供成为众矢之的和冤假错案的“罪魁祸首”，证据排除作为刑讯逼供的程序性制裁后果被赋予了遏制刑讯逼供的使命。由此可以观之，口供排除规则意在排除不真实的口供，防范冤假错案的发生。然而，对于威胁、引诱和欺骗等方法，实践中往往难以将其与侦查审讯的“谋略”相区分。④更为重要的是，在侦查人员乃至大多数公安司法人员的观念中，使用“妥当”的威胁、引诱和欺骗方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述在很大程度上是真实的、可信的，甚至在社会公众眼中，威胁、引诱和欺骗的方法也不能和刑讯逼供等而视之。因此，将以威胁、引诱和欺骗的方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述一律排除，稍显绝对和严苛。立法是妥协的结果，持上述观念的团体是形成妥协的一股重要力量，这也使得2012年的《刑事诉讼法》在很大程度上成为《非法证据排除规则》的法律确认书，承继了上述观念。⑤2012年《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）和2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，在上述观念的指引之下，便将“威胁、引诱和欺骗”排除于“刑讯逼供等非法方法”之外了。

中国石油大学学报（社会科学版）2015年4月

第31卷第2期元轶，等：口供排除规则的范围界定：一种基于法解释学的阐释

由此可知，将“等”字解释为与刑讯逼供等同或等效的方法很有可能是这个时代和社会背景下的立法者原意。这也并不意味着以违反《刑事诉讼法》第50条的方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述就能够成为定案根据。事实上，游离于强制排除范围⑥之外的上述口供，通过法官的综合审查判断，亦可不作为定案之根据。

三、核心标准：“肉体上或者精神上的剧烈疼痛或者痛苦”还是“违背被告人意愿”？

厘清了“等”字的含义，接下来要面对的问题是，界定“采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述”的核心标准为何？一般而言，西方现代法治国家都确立了自白任意性规则，其将自白的任意性作为自白可采性的必要条件，“违背供述人意愿”成为判断非法口供的核心标准。尽管美国通过一系列判例为“违背供述人意愿”设定了诸多客观的判断条件和标准，但这些标准无疑是围绕着被追诉人的自愿性而展开的。⑦那么，《高法解释》第95条对“刑讯逼供等非法方法”的解释是否采纳了“违背被告人意愿”作为其判断的核心标准呢？基于条文之间的体系关联、规范背后的权利规则和条文用语习惯的考量，笔者以为，其并未以“违背被告人意愿”，而是将“肉体上或者精神上的剧烈疼痛或者痛苦”作为判断非法口供的核心标准。

首先，考察中国刑事诉讼的法律规范，自白任意性规则得以建立的权利规则并未确立，“违背被告人意愿”也就不能成为判断非法口供的核心标准。按照逻辑规则，若要确立自白任意性规则，则被追诉人当具有自由供述的权利，其包括作出供述、不作出供述以及作出何种供述的自由。而其中最为重要的当属被追诉人的沉默权，即被追诉人针对司法警察、检察官和法官的讯问有拒绝回答的权利。倘若被追诉人不具备这样的权利，又何谈其供述的自愿性呢？然而，时至今日，尽管2012年《刑事诉讼法》在第50条明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但是第118条有关犯罪嫌疑人如实回答义务的规定依然存在。按照对该法律条款所作的字面解释，“应当如实回答”不仅包含着“应当回答”的义务，还蕴含着“如实回答”的要求，这就与拒绝回答这一沉默权的核心含义产生了矛盾。当然，也有学者对该条款作出了不同的解释，认为所谓“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”应当解释为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述”，换言之，《刑事诉讼法》赋予了被追诉人的沉默权，却未赋予其说谎权。[3]然而，无论我们作出怎样的解释，如此所谓的“默示的沉默权”在司法实践中必定会受到抵制。

其次，以“肉体上或者精神上的剧烈疼痛或者痛苦”作为判断非法口供的核心标准，符合中国刑事诉讼法律规范的用语习惯。在《高法解释》第95条中，“肉体上或者精神上的剧烈疼痛或者痛苦”是用以修饰非法方法的严重程度的，其以当事人对于痛苦的耐受性为基础，以侵权的严重性为中心进行评判，重视的是形成痛苦源的肉刑、变相肉刑等方法的应用，即“外部的标准”。[1]18事实上，纵观中国刑事诉讼规范中关于证据部分的规定，尤其是不得作为“定案根据”的证据的规定，其倾向于使用外部标准、客观标准而非内部标准、主观标准。比如，有关证人证言不得作为定案根据的判断标准，即为“询问证人没有个别进行、书面证言没有经证人核对确认”等客观标准、外部标准。⑧再比如，有关被告人供述不得作为定案根据的判断标准，即为“讯问笔录没有经被告人核对确认”等外部标准、客观标准。⑨

再次，采取上述的解释可能是为了与中国已经批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）的规定契合。《禁止酷刑公约》确立了以酷刑取得口供的排除规则，并将酷刑定义为“为了向某人或第三者取得情报或供状……蓄意使某人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的任何行为……”。由此可知，在《禁止酷刑公约》中，判断非法口供的核心标准亦为“肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”。而这恰恰与《高法解释》对于“刑讯逼供等非法方法”一致。

四、口供排除规则的其他问题

本质上，关于口供排除规则的范围问题乃是办案机关取证行为的法律评价问题，即对于何种办案机关的取证行为应当遭致证据排除这一法律后果。那么《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》）中第8条关于口供的排除规定是否与《刑事诉讼法》第54条以及《高法解释》第95条的规定相一致？对其规定又应作何理解？

事实上，对于《意见》的前半部分规定，即采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述应当排除，尚无疑义。冻、饿、晒、烤、疲劳审讯属于司法实践中惯常出现的《高法解释》指称的肉刑或变相肉刑的方法。但对于在规定的办案场所外讯问取得的供述以及未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应作何理解？毕竟，在办案场所外讯问以及未进行全程录音录像并不等同于使用刑讯逼供等方法，其也不符合“肉体上或者精神上的剧烈疼痛或者痛苦”的核心标准。笔者以为，作此规定乃是为了敦促办案机关切实履行在办案场所讯问和依法进行全程录音录像的法律规定，是一种刑讯逼供的预防性规则。⑩在司法实践中，在办案场所外讯问以及未进行全程录音录像与采用刑讯逼供方法之间具有较高的盖然性，亦是侦查机关摆脱监管的重要措施。因此，《意见》中关于“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”的规定，应视为一种法律推定。即凡是在规定的场所外讯问以及未依法对讯问进行全程录音录像的，应推定为采取了《刑事诉讼法》第54条所规定的“刑讯逼供等非法方法”，但控方可以通过举证的方式推翻此推定，证明标准应达到排除合理怀疑的程度。

五、结语

通过对《刑事诉讼法》和《高法解释》相关法律条款的解释，我们大体在法律规范的实然层面界定了中国口供排除规则的范围。应当说，中国并未将采取威胁、引诱、欺骗等方法获取的口供纳入应当排除的范围之内，亦未如现代法治国家那般将违背被告人意愿作为界定非法口供的核心标准，而是将肉体或精神上的剧烈疼痛或痛苦作为非法口供的判断基准。这样的客观结果与中国当下的刑事司法制度和状态是密切相关的。一方面，社会治理水平低下，证据客观化生成机制缺乏；侦查技术含量不高使侦查机关缺乏必要的证据获取手段，二者共同导致侦查机关在客观证据获取能力上的不足，从而催生了侦查机关过分追求犯罪嫌疑人、被告人供述的行动意向。[4]这就使得，在当下的中国刑事司法体制下，存在着极大的口供需求。另一方面，口供排除规则的确立在很大程度上抑制了办案机关获取口供的能力，使得口供供需的天平出现了失衡。如果说遏制刑讯逼供是历史潮流浩浩荡荡不可阻挡的话，那么威胁、引诱和欺骗则在很大程度上难以与固有的侦查“谋略”做到泾渭分明。而法律是妥协的结果，无论是侦查机关在立法过程中的话语权，还是法律制定者对于刑事司法体制下证据需求的考虑，都会导向限缩口供排除规则适用范围的后果。法律规范既然已经生效，为正确理解与适用口供排除规则，应注意如下几点：

第一，非法证据排除并非“不得作为定案根据”的唯一情形，对于采用威胁、引诱和欺骗等非法方法获得的口供仍然可以其他原因而不将其作为定案之根据。事实上，《高法解释》第四章规定了诸多不得作为定案根据的情形，大致包括非法证据排除规则、侵犯质证权的排除以及因证据的证明力不可靠而不能作为定案根据三种类别。因此，对于司法实践中，办案机关采用威胁、引诱和欺骗等方法获取的口供，即便其不符合口供排除规则的要求，但裁判机关可依其真实性不可靠或其证明力薄弱而将其排除。

第二，对于“肉体上或者精神上剧烈疼痛或者痛苦”不应作限缩解释。“刑讯逼供等非法方法”不限于《意见》中所列举的刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯的方法，凡是使被追诉人产生肉体或者精神上剧烈疼痛或者痛苦的方法都应视为刑讯逼供等方法，譬如对被追诉人进行精神折磨或者给被告人服用药物的方法。尤其值得注意的是，在判断“肉体上或者精神上剧烈疼痛或者痛苦”时，因为存在个体耐受性的差异，因此，在判断时，对于耐受性较差的个体应当放宽一般标准，对于耐受性较好的个体却不能提高一般标准。

第三，口供排除规则的范围并非一成不变的，应与判断时占主导地位的社会正义观念和伦理观念相契合。尽管法律解释总是以待解释规范的“可能语义”为界限的，但同时应当看到，法的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决。为此，法律解释必须努力在语言和逻辑的可能框架之内找到对问题的合乎正义的解决方法。甚至，在按照公认的解释规则解释法律时显然无法完成对其正义的功能之时，则可对制定法进行补充和纠正。[2]1也许，在当下使用威胁方法获取的口供还能为社会所接受，但时过境迁，以此获得供述或许将会为社会所不容。由此，我们则有必要扩大口供排除规则的排除范围，以使其与社会主流正义观念相契合。

注释：

① 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条第1款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法。”

② 《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤家错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

③ 1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

④ 关于侦查讯问中“谋略”与威胁、引诱、欺骗等方法关系的详细论述可以参见龙宗智《欺骗与刑事司法行为的道德界限》（载于《法学研究》2002年第4期）与龙宗智《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》（载于《法学》2000年第3期）。

⑤ 新修订的《刑事诉讼法》通过之后，立法机关的有关领导曾解释说：“对于规定‘采用刑讯逼供等非法方法收集的供述予以排除，有的建议对采用引诱、欺骗手段取得的口供也应当明确予以排除。经研究考虑：采用引诱、欺骗手段取得的口供、证言也是非法的，也应当禁止，但实践中，存在问题较多，影响较大，重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述，明确列举，体现着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题。”（载于全国人大法工委刑法室《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社2012年版，第3页）

⑥ 强制排除是与裁量排除相对应的一种排除方式，即只要符合法律设定的条件，无须经法官之综合判断和裁量，一律排除。中国《刑事诉讼法》第54条规定的口供排除规则采用的是强制排除的方式。

⑦ 以我们熟知的米兰达诉亚利桑那州案为例，美国联邦法院在该案判决中所确立的米兰达规则即是对宪法第5修正案不得强迫自证其罪特权的解释。

⑧ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》的解释》第76条规定：“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行的；（二）书面证言没有经证人核对确认的；（三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（四）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。”

⑨ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第81条规定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。”

⑩ 预防性规则是指避免危险的规则，比如美国讯问时律师在场权规则即为预防性规则。这些规则并非宪法的直接命令或要求，而是用以确保政府遵守宪法命令或要求的规则，预防性规则的法律效力大大低于宪法规则本身。（参见朱奎琳《比较与实证：律师讯问在场权透析》，载于《四川大学学报》（哲学社会科学版），2008年第3期，第126页）

[参考文献]

[1] 龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛，2013（5）.

[2] 齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹，译.北京： 法律出版社，2009.

[3] 何家弘.中国已确立沉默权制度[N].人民法院报，20120801（6）.

[4] 刘方权.认真对待讯问——基于实证的考察[J].中国刑事法杂志，2007（5）：100.

[责任编辑：陈可阔]