智力产品的分类

2015-06-11石明超

中小企业管理与科技·下旬刊 2015年11期

石明超

摘要：按照我国法律，产品是经过加工制造用于销售的商品。按《欧洲共同体产品责任指令》的定义，产品是除最初农产品以外的动产，包括那些附着在其他动产或不动产中的动产，也包括电。按照美国《第三次侵权法重述：产品责任》定义，产品是通过商业销售供给人们使用或消费的有形动产，其他类别，例如不动产和电，当其供应和使用的方法与前述有形动产的供应及使用方式如此类似以至于应使用本规则时，也是产品。世界各地对产品的定义并不一致，但趋向于以商品的功能性特征来定义产品。产品应该具有可应用性和价值性。智力成果具有无形性、可应用性和商业价值性，无形性不应是产品的本质特征，应该将智力成果作为智力产品对待。发生智力成果使用损害，责任者应该按智力产品损害承担严格责任。笔者认为，智力产品可以分为书籍中介绍的实用方法、电脑软件、标注地图、设计图纸等。

关键词：智力产品;内容;载体;应用性;无形性;价值性

智力产品是指人们通过信息加工活动批量生产并投入流通用于销售的以一定的物质载体形式表现出来的智力成果。①智力产品责任指用户使用有缺陷智力产品遭受人身或财产损害，经营者应承担的产品责任。产品责任是一种专门的法律制度，适用上具有保护消费者的倾向。智力成果使用产生的侵权事件，适用产品责任制度，必须界定智力成果属于产品的范围

1 智力产品的特征

智力产品是以附着的载体表现的以智力信息内容为对象的产品形式。智力产品的内容是智力成果。智力成果具有以下几方面特征：

1.1 智力成果具有无形性

智力成果首先表现为一种信息、思想，是思维创造的产物。智力成果在产生前，会在发明人、创造人头脑中酝酿、构思，甚至会经过试验的过程。发明人的思维构造，经过比较成型的设计后，智力成果就以一种可识别的方式固定下来。但是智力成果不是有形的物，其被创造出来本身就带有智力发现和设计的思路理念的性质，②是人脑中观念上的存在。转化为智力产品后，会附着在载体之上。智力成果的描述，往往借助于文字、图形、符号等，描述是表现智力成果的形式，智力成果的价值体现于它的内容上。内容的观念的性质，使无形性成为智力成果最鲜明的特征。

1.2 智力成果具有智力创造的应用性，可复制模拟，具有指导实践的作用

实用的考虑，是智力成果存在的根据。智力成果是对生活实际的设计或改进，是更符合人们生活习惯和更具有使用潜力空间的发明创造。智力成果能指导生活实践，能表现出进步性。因为本身具有的指导实践的作用，智力成果还能被复制模拟，能够批量生产，供应更多的人使用。因此，智力成果的商业价值不容低估。

1.3 智力产品还必须是流通市场用于销售的

智力成果被创造出来，不在市场流通，就失去了成果先进性的价值，智力成果必须在市场流通和使用当中体现产品的特性。

当智力成果流通市场转化为商品时，就变成了法律上的智力产品，受产品法律制度调整。

2 智力产品的分类

智力产品按照表现形式的不同可分为书籍中介绍的实用方法、电脑软件、设计图纸、标注地图等。

2.1 书籍介绍的实用方法

书籍中向读者介绍的能够制作应用的方法，或一种实用的识别程序，是书籍类的智力产品。读者按照这种方法或程序来操作，发生损害的事故，就是智力产品的侵害事件。这是一种常见的智力方法的侵权。

1986年法国巴黎法院判决的一个案子可以给我们一定的启示。一本介绍食用蘑菇的书，对一种蘑菇的外观和性状做了详细的描述，并配以照片，明示说这种蘑菇可以食用。一位读者按照书中的描述，采集了这种蘑菇并加以烹饪食用，结果引起了中毒。实际上，这种食用蘑菇和一种毒芹是酷似的，只有专业的人士才能分辨出这个差别。最后法院判决出版商和作者承担过错责任。②

这个致害案件的特点，损害是由于书中介绍的方法不精确不科学造成。如果按产品案件来理解，则必须分清书中介绍的方法是不是产品？

《欧洲共同体产品责任指令》的定义，产品是除最初农产品以外的动产，包括那些附着在其他动产或不动产中的动产，也包括电。可以看出，指令中限定的产品是有形的动产，但包括无形的电。就上个案件来说，书中介绍的方法，是附着在书上的内容，符合附着在其他动产的要求。但方法是无形的，按照指令，无形的产品只有电，没有包括方法。不能界定方法是附在其他动产上的产品，就不能用产品责任的法律规定来进行判决。

法国法院显然回避了产品责任的字眼，在判决的说理部分，只是说书籍的作者和出版商，对书中的内容具有真实和精确的要求，如果没有做到这个精确性，造成了损害，就认定作者和出版商对书的内容安全和扩散具有过失。因此，作者和出版商应该承担过失的责任。基本上是以一种普通侵权案件的要件构成来认定的。

但是，书中介绍的方法不正确导致使用的读者损害，到底是不是产品损害呢？方法是无形的，所以不能归入指令有形动产的定义中去。但指令对产品的定义中，特别指出电是产品。从立法的目的考量，之所以将电作为产品，是因为电的功用和其他产品没有差别，同样具有使用价值和交换价值，同样在市场上流通，所以，本质上，电是产品符合产品的要求。类推处理，书中描述的方法，也通过书这个载体，经市场流通到读者手中。读者按照书中介绍的方法操作，是使用。方法经过了市场流通和消费者的使用，符合产品的基本特征，所以方法损害，应该承担产品责任。③

这个推理看来是顺畅的，但是，还有解决不了的问题。方法是无形的，是沒有经过加工制造在市场流通的。按对产品的通常认识，产品应该是经过加工和改造，在市场上流通进入消费者手中的动产。没有经过加工，就没有制造有形的产品。④易言之，产品是应该凝结人的加工创造劳动价值的，没有附加劳动价值，不是产品。

书中介绍的方法，肯定跟一般凝注人的劳动创造价值的产品不同。书籍是经过作者的著述和出版商的排版印刷，是凝结了人的劳动的结果，但书中的方法，是属于一种思想或设计思路，不是有体的物。方法不是和书本身一样的东西，它是独立存在的。书是有劳动价值的产品，书中介绍的方法，和书的形体表现不同。所以，说书是产品，是指书本身的纸张、印刷质量、检排方式等，能体现书本身作为动产的性质。书造成读者的损害，是产品损害，比如，书的纸张过硬，划破了读者的手;书的错别字特别多，有误读的可能，等等。方法和书本身应该是不同的，方法被书内容所介绍，是书介绍的对象，书是方法的载体。依附于书的载体，方法被表现出来，但方法不是书。

书是以有形的著述形式介绍无形的设计方法，从而受保护于著作权的法律。当书中的方法被著作权法律所保护的时候，方法就不是一般的方法，而是知识产权。知识产权受知识产权法律保护，表现人类智慧和科学工艺，是著作权、专利权、商标权、商业秘密的范畴。书中介绍的方法侵权，是在方法应用时产生的。若按产品法律规制，必须确定哪类书籍介绍的方法属于智力产品。

根据内容、目的和用途的不同，书可以被划分为政治性的书籍、学术性的书籍、娱乐性的书籍和应用性的书籍四类。⑤

2.1.1 政治性书籍

政治性书籍是阐述国家统治和管理的，涉及的主要是公法调整的内容。就政治性书籍内容侵权来说，主要是关于政治言论和国家治理方式方针的，与个人利益有很大的不同。即使书中的言论有损社会公共利益，也主要是负政治责任或行政、刑事责任。所以，政治性书籍有关社会公益，不是个人主张的权利范围，不受民事范畴的侵权法或合同法制约，不能归责于智力产品损害。

2.1.2 学术性书籍

学术主要体现于课堂教学和学术讨论的范围，这个范围更多体现的是对学术观点的争论。个人学术主张，对某个问题的看法或研究倾向，以表现个人学术自由为目的。以学术探讨范畴来定性产品方法侵权，是荒谬的。学术的探讨，是社会言论自由和学术研究自由，以产品责任来规范，会加重学术者探讨的负担，不利于学术科研的发展。不排除学术探讨和争论有侵权的可能，但这种侵权和智力产品的侵权不同，更多体现个人学术观点的倾向，是个人过失的集中反映，不适用产品侵权的严格责任。

2.1.3 娱乐性书籍

娱乐性书籍描述的内容不是严谨的技术应用的内容，更多的是显示娱乐和消遣的目的，如果有人拿娱乐性的书籍中描述的内容为准来用于设计和制造，则与娱乐性书籍的阅读目的不符，因此所造成的损害，不应该被归入智力产品损害。

2.1.4 应用性书籍

方法侵权主要指这类应用性书籍中的描述。书籍本身的应用性，目的上就是在传播中将书中的方法推广普及，更多显现这种方法的价值和功用。应用性是这类书籍的目的，那么，发生了应用性的方法指导错误而导致的损害，应该归责于制造出这种有危险性的方法的人身上。

按欧洲共同体的指令，产品是有形的动产，方法不是有形的，也不能归结到动产中去，所以，方法不是产品。方法造成的损害不适用产品责任法律。但出版商没有在出版时确证书籍中有对读者不合理危险的内容，出版商没尽到注意义务，有过失，可按照过失责任来追究。⑥

对产品的认识，各国越来越倾向于从使用功能上来界定，无形性不再是认定产品的障碍。欧洲已经转变产品必须是有形的动产的认识;美国等国家不再将有形作为产品的标准。无形的方法具有实用性，经过市场流通，能够被认定为产品。⑦按消费者（读者）的期待，应用性书籍中的著述作者应该是这方面的专家或行业人士;出版应用性书籍的出版商也能起到检验检查的作用。仍然发生损害就是产品有缺陷。讀者按照书中描述的方法操作发生侵害事故，是智力产品损害。作者和出版者是方法产品的经营者，经营者应该对方法产品缺陷损害负责。

2.2 电脑软件

电脑软件，同书籍有很多相似的地方。软件记述电脑程序或信息，是附着在另一介质当中的实用性的信息资料。按照欧洲产品责任指令，这些记载的内容是附着在软件上的，是一种动产附着在另一种动产上，这里的障碍仍然是，这些记述的软件内容，不是有形的动产。还涉及到，这个软件无形的内容能不能类推于电用作产品？

电脑软件损害适用于产品责任，在美国判例中有显示。普林斯法官认为软件应以投入商业渠道、生产商控制风险的能力和制造商分摊风险事故费用的地位三个方面来认定。美国在动产范围以外的严格责任适用就是借助于这三个条件的考虑。美国法院更愿意把软件的损害分为普遍投入市场销售的和专为个人定制的两类来区分。如果是普遍投入市场的，表明软件是作为商品传递给消费者的，软件的经营者实际上处于产品经营者的地位，这类软件应该置于产品的位置。而专门定制的软件则不属于产品，因为定制的软件提供者并不比消费者有更优的控制地位，承担费用也不比消费者有优势，况且，消费者在定制过程中，有更多的介入干预，实际上同提供者有相同的地位，所以，发生定制软件损害事故，软件提供者不承担产品的严格责任。⑧

可以看出，电脑软件侵权，比如，电脑杀毒软件错误查杀，导致电脑崩溃，因为软件被普遍投放市场，软件提供者应承担产品责任。我国有过这种案件。“诺顿误杀引发索赔案”中，赛门铁克公司的杀毒软件产品诺顿病毒库升级将用户WindowsXP系统中的可执行文件当成了病毒文件删除，导致已经安装微软KB924270安装更新的微软简体中文版WindowsXP2的计算机系统无法启动，造成全国至少百万台计算机系统崩溃。刘先生作为此次事故的受害者起诉赛门铁克公司，要求赔偿。法庭审理认为，根据民法原理中的相当因果理论，只要依一般社会经验和知识水平作为判断标准，该行为有引起损害后果的可能性，被告未能举证证实这种可能性不存在的相应证据，则该行为与该结果间有因果关系，故被告应对原告就此所受到的损害承担赔偿责任。⑨我国的法官在这里默示引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。软件提供者赛门铁克没有能够举证证明免责的无可能性的证据，所以，法官判赛门铁克败诉。这里，法官事实上已经把软件损害案件作为产品损害案件处理。

2.3 设计图纸

设计图纸与书中描述的实用方法最大的区别是，这种设计本身是整体实用结构的创造，性质上是设计，具有技术性能。而方法只是描述，不一定是成型的设计。

有设计思路和创造才华的作者，对于自己的独特设计方案，完全可以申请专利或商标保护，这是能够体现知识产权法律保护内容的。作者不申请知识产品法律的保护，却在自己的作品中对自己的设计予以详实介绍。如果这种设计有缺陷，读者轻信而模拟操作发生了损害事故，这个图纸设计的作者和出版者应该承担智力产品责任。⑩

通常的理解，这种设计随出版物流通，对使用这种设计的人是免费的。免费就意味着有无偿使用，作者在提供设计的时候，没有得到对价，类似于赠与。按照合同法的原理，无偿提供的合同义务，只有供应者有重大过失或故意损害的时候，才承担责任。这种附在书籍中免费提供给读者的设计方案，因为实际操作造成损害，对作者或出版者是不是也按合同法的要求轻过失免责呢？

严格讲，这种记述在书籍中的设计方案，不是真正免费的，因为，读者购书是花了成本的，设计方案在书中，买了书，自然就对书的内容支付了对价。这样说来，读者买书是对书中的设计内容支付了对价的。书的作者和出版者就是从书中获利的人，获利的人应该对风险承担责任。所以，当书中描述的设计方案有缺陷造成读者损害，作者和出版者应该承担责任。

设计方案是不是产品？按照设计方案实施造成损害，能不能按照智力产品损害来对待？欧洲的产品责任指令定义产品是有形的动产，设计方案不是有形动产，将设计方案归为产品有障碍;美国《第三次侵权法重述：产品责任》定义，产品是通过商业销售供给人们使用或消费的有形动产，其他类别，例如不动产和电，当其供应和使用的方法与前述有形动产的供应及使用方式如此类似以至于应使用本规则时，也是产品。服务不是产品。人体血液和组织，不是产品。⑨美国法定义产品，认为无形的商品只要与动产有相同的方式使用，就是产品。按照美国法方法可以被认定为产品。按照我国的产品质量法，产品是经过加工、制作，用于销售的动产。记述在书中的设计方案是随书籍售卖流通到读者手中的，是经过作者的独特思考设计出来的，可以被认为是产品。尽管欧洲产品责任法令不认为这种记述的设计方案是产品，但欧洲的产品制度发展却倾向于认定这类方案是产品。11

2.4 标注地图

地图是经过实际勘测而描绘的地形、地貌状况和形态的图纸。地图是实用性的图纸，因为地图标注不准确或标注不全面，而致使用地图的人实际遭受损害，能不能按智力产品责任对待？

地图是经过了制作者劳动的结果，有制作者实际勘测的体力劳动，也有运用地图测绘

科学的脑力劳动，地图是凝结多方面劳动成果的工作结晶。

说地图是智力产品，地图的绘制花费了制作者的心血，其中有脑

力劳动的投入，有相当的科学和技术特性，是智力成果并不为过;另外，地图被绘制出来后，批量生产和销售，也符合产品流通市场的特征。所以，地图是智力产品。既然是智力产品，那么使用地图而遭受损害，就是智力产品损害，就会产生智力产品责任。地图的绘制者、出版者、销售者要承担地图标注不准确造成损害的严格责任。

美国有典型的案例。美国法院认为航空地图标注错误而导致航空失事，航空地图的出版商应该为失事损害承担严格责任，并且不应当借助于抽象的和语义上的诡辩避开一项严格责任标准的适用，尽管出版商认为出售地图只是信息转让，是属于服务的范围，不是提供产品，

不应适用严格责任，表面看来是有道理的。但法官认为被告大规模生产和销售地图，其行为在严格责任的范圍内。12

2.5 咨询意见

值得一提的是咨询意见的定性。咨询是一种服务，按各国产品法律，服务是不作为产品对待的。但咨询意见对咨询者产生决定性作用，按照咨询意见操作导致重大伤害，是符合产品制造出来流通市场并有实际使用功效的认识的。13我国收藏业界发生过鉴定专家意见不实致藏宝人损失的事件。14从更有利于收藏者的利益出发，必须将这种带有决定性意见的咨询信息作为智力产品，以产品法律规制。

3 结论

著述中描述的方法、软件、设计图纸、地图，所揭示的内容都无一例外地向我们透露，渗透智力思想和信息指导作用的处于传统产品边缘地位的创作能被认定为智力产品的对象。它具有无形性、实用性、价值性和可流通复制性。搭载智力思想的载体，本身可以作为传统意义上的有形产品，如果是载体的物理性状损害，可以适用产品责任法律。但是，当表现于载体内的思想内容被使用而导致损害，就是智力产品的范围，按照智力产品责任来规范。

注释：

①戴浩然：《论智力产品责任》，载于《法学》2002年第9期，第63页。

②【西欧】《西欧产品责任发展的新趋势：产品责任与智力产品》，吕国强、陆萍、盛勇强编译，选自牛津大学《法律评论季刊》1989年第1期《法律评论季刊》。

③没有法律制度将严格产品责任从那些具有可能导致对危险物品控制进一步怀疑的产品中予以排除，以此作为特殊责任的原理。（参见【英】肯.奥利芬特：“产品责任：欧洲视角的比较法评论”，王竹、王毅纯译，载于《北方法学》2014年20144期第5-10页;）

④并不能说最初的风险源自于任何工业环节;与此相反，是自然产生的。然而至少在欧洲，大多数法律体系将此视为产品责任的可适用案例（参见【英】肯.奥利芬特：“产品责任：欧洲视角的比较法评论”，王竹、王毅纯译，载于《北方法学》2014年20144期第5-10页）。

⑤段晓红：《产品责任适用范围研究》，中国社会科学出版社2009年第1版，第215页。

⑥【英】西蒙-惠特克：“欧洲产品责任与智力产品”，邹海林译，载于《法学季刊评论》1989年第1期。

⑦11见上注②。

⑧见上注②。

⑨亓培冰，张江莉：《产品责任前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年第1版，第82-83页。

⑩在大多数法域，发展风险抗辩原理是一种积极抗辩，要求被告承担在当时科技水平下不能发现缺陷的举证责任。（参见【美】迈克尔.D.格林：“产品责任：北美视角的比较法评论”，王竹、邵省译，载于《北方法学》（哈尔滨）2014年第20144期第11-17页）。

12转引自李俊主编：《美国产品责任法案例选评》，北京：对外经济贸易大学出版社2007年第1版，第59-60页。