表见代理是否影响贷款诈骗罪的成立

闫雨

一、基本案情

王某是甲公司主管会计，保管甲公司法人专用章、会计专用章等公司公章。乙公司法人代表李某是王某的朋友，王某见李某的公司很赚钱，就萌生了与李某合伙开办新的分公司的想法。为了办理新公司的各种登记及审批手续，李某将乙公司主要的公章都交由王某暂时保管。期间，王某以乙公司欲购买一批建筑材料需要资金周转为名，利用甲公司的名义提供担保，欲从丙银行贷款25万元。由于乙公司不在丙银行的业务开展范围之内，不符合发放贷款的规定，丙银行开始并没有发放贷款给王某。王某为了顺利得到贷款，以为丙银行拉拢大客户为由，作为获得贷款的条件，丙银行应允。王某便利用自己的关系，介绍一笔75万元的存款业务给丙银行，丙银行因此给王某发放了贷款。王某用25万元贷款偿还个人债务10万元，剩余钱款在用于支付银行利息以外，去向不明。后乙公司破产，无力偿还丙银行贷款而被丙银行依法提起诉讼。法院认为，王某私自利用甲公司的公章伪造担保协议，构成表见代理，判决甲公司承担担保责任。经强制执行后，银行贷款全部偿还。甲公司向王某追偿25万元未果，遂向公安机关报案，公安机关以涉嫌贷款诈骗罪对王某立案侦查，2010年10月检察院以王某涉嫌贷款诈骗罪向法院提起公诉。

二、分歧意见

第一种观点认为，王某构成贷款诈骗罪。但是在刑罚适用上存在分歧，其中一种意见认为，王某骗取贷款的数额为25万元，属于数额特别巨大，依法应当处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万以上50万元以下罚金;还有一种意见认为，丙银行已经追回全部贷款，所以对于王某行为在量刑上应当减轻，宜在5年以上10年以下考虑刑期，并处5万以上50万元以下罚金。

第二种观点认为，王某无罪。理由是王某利用掌握甲、乙两公司公章的便利，私自利用公章伪造担保协议向银行贷款的行为构成表见代理，因此不能认为王某利用了诈骗手段;鉴于丙银行在贷款发放过程中存在重大过错，并且贷款已经全部追回，剩下的问题仅仅是甲公司向王某追偿的问题，该问题属于民事法律关系的范畴，因此王某的行为不构成犯罪。

三、评析意见

笔者同意第一种意见。

（一）以贷款诈骗罪定性之理由

首先，从贷款诈骗罪的客观方面分析，本罪的客观方面表现为使用欺诈的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大。根据法律规定，欺诈的方法具体包括：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的;（2）使用虚假的经济合同的;（3）使用虚假的证明文件的;（4）使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保的;（5）以其他方法诈骗贷款的。其他方法是指，行为人虽然没有使用前面四种方法，客观上的贷款条件与程序等完全符合相关规定，但是行为人在贷款过程中，基于非法占有的目的，隐瞒了通过事后转移贷款等拒不归还贷款的意图，从而骗走贷款的，属于以其他方法诈骗贷款。从司法实践的情况来看，其他方法诈骗贷款的行为主要包括：（1）行为人在设定抵押后，减少或者隐匿、转移抵押财产，实现贷款诈骗的目的;（2）以多头开户、母体裂变等手段骗取贷款的;（3）以贿赂等非法或者不正当手段骗取贷款的。

本案中，王某利用掌握甲、乙两公司主要公章的便利，虚构了乙公司购买建材的理由，隐瞒甲公司利用其名义提供担保在丙银行贷款，完全是出于欺诈丙银行的目的而实施的相关行为。丙银行开始不贷款是出于银行相应规则的考虑，而并非是不相信王某提供这些手续的真实性，最终在利益的驱使下违规发放贷款也是出于对王某提供的相关担保资料的信任而发放了贷款。王某以业绩为诱饵拉拢、贿赂丙银行的行为，其提供的相关担保协议是利用掌握甲、乙两公司的主要公章的便利，在甲、乙两个公司完全不知情的情况下自行签署的。上述行为完全符合贷款诈骗罪中“以其他方法诈骗贷款”的犯罪手段的规定，是一种典型的以非法手段以及不正当手段骗取贷款的行为。据此，可以认定王某的行为符合贷款诈骗罪客观方面的要求。

其次，贷款诈骗罪非法占有的目的具体表现为不归还贷款的意思表示。在认定行为人是否具有非法占有贷款的目的时，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人的供述认定，而是应当根据案件的全部情况加以具体的判断和分析，在考察行为手段的基础上，考虑以下因素，即取得贷款后是否按照贷款用途使用;是否使用贷款进行违法犯罪活动;是否携款潜逃;到期后是否积极偿还贷款等等。本案中，贷款到期后王某也没有积极偿还贷款的意愿，其不归还贷款的行为符合非法占有目的中的排除意思，其利用贷款归还个人债务等行为实质上是依据贷款性质对于贷款进行的利用与处分，符合非法占有目的中的利用意思，虽然存在归还部分利息的行为，但是综合案件其他情况，该行为不足以认定王某具有归还贷款的意思表示。所以，足以认定王某具有非法占有贷款的目的，符合刑法关于贷款诈骗罪主观方面的规定。

最后，论证本案构成贷款诈骗罪的一个关键问题是确定本案的被害人。根据刑法规定，只有被害人是银行或者其他金融机构的情况下，才有成立贷款诈骗罪的可能。那么在被骗人与损失承担人不一致的情况下，谁是被害人呢？从刑法学角度分析，刑事被害人是指因他人犯罪行为（包括尚不构成犯罪的刑事违法行为）而受到直接伤害、损失的个人和实体。[1]

笔者认为，刑事被害人为直接遭受财产损失的人的观点对于简单的诈骗案件没有问题，但是在被骗者与实际承担损失的人不一致的情况下，被害人并不仅限于最终损失的承担者，只要是可能因为犯罪行为遭受损失的，都应当成为被害人。因为在表见代理诈骗、三角诈骗等涉及三方乃至多方的诈骗案件中，财物损失的承担者往往需要在刑事案件处理完毕以后，依据民事法律的相关规定作出相应判断，如果认为只有财产损失者才是刑事案件的被害人，那么会导致一些涉及多方的诈骗犯罪被害人无法确定的局面。以本案为例，如果丙银行没有向甲公司追偿或者向甲公司追偿，甲公司没有实际还款能力，那么财产损失的最终承担者就可能是丙银行;如果丙银行向甲公司追偿，甲公司就有可能成为实际财产损失的一方。因此，被欺骗人与财产损失承担者均应作为犯罪被害人参与刑事诉讼。

鉴此，本案中贷款诈骗的被害人应当是丙银行与甲公司。甲公司因为王某提供的表见代理的担保合同而承担了偿还贷款的责任，即使向王某追偿也未必能够追回，因此自然应当被列为被害人;丙银行基于王某提供的相关合同陷入错误认识，提供给了王某相应的贷款;王某的行为严重干扰了丙银行正常的金融管理秩序;刑法设置金融诈骗罪的目的不仅在于保护相关金融机构的财产，更是为了保护金融秩序的正常进行。所以丙银行同样是犯罪被害人。

综上，王某的行为构成贷款诈骗罪。

（二）按贷款诈骗罪定罪之量刑

本案中，对于王某的量刑争议的焦点在于，甲公司偿还了银行的全部贷款的情节能否成为王某减轻处罚的依据。笔者认为，王某诈骗的贷款数额为25万元，并且案发后不存在积极退还诈骗贷款的情节，不足以减轻处罚。甲公司偿还全部银行贷款的行为不是刑法上的量刑情节，因为只有反映罪行轻重以及行为人再犯可能性的事实情况，才是刑法上的量刑情节。所有的量刑情节的出发点均指向的是犯罪人本人，那么相应地，只有与犯罪人本人相关联的行为才可能成为量刑情节。甲公司并非犯罪人本人，其偿还贷款仅仅是由于表见代理的存在，其偿还行为与王某的罪行轻重以及再犯可能性毫无关系。

从刑罚目的论角度出发，主流观点认为刑罚的目的包括一般预防与特殊预防。按照一般预防的理论，通过对犯罪的规定和对犯罪分子适用刑罚向一般人宣告：任何人实施犯罪就会受到刑罚处罚，从而起到威慑一般人的作用，使其不敢犯罪;特殊预防旨在预防犯罪人重新犯罪。如果对王某处以5年以上10年以下有期徒刑，并处5万以上50万元以下罚金的刑罚的话，有违刑罚目的。从一般预防的角度分析，如果仅仅因为甲公司归还了银行的贷款就对王某减轻处罚，那么给社会大众的印象就是，诈骗银行贷款只要“手段合法”即使被抓也不会被判相应的刑罚;从特殊预防的角度分析，王某诈骗银行贷款25万，本应该承担10年以上有期徒刑直至无期徒刑的处罚，现在因为其犯罪手段“高明”反倒得到减轻处罚的待遇，显然不利于预防王某重新犯罪。

综上，根据量刑原则以及刑罚目的理论，对于王某依法应当处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万以上50万元以下罚金。

（三）按无罪处理之不当

本案第二种意见认为王某无罪的依据是，王某到丙银行贷款的行为构成民法上的表见代理，根据民法规定，表见代理产生与有权代理相同的法律效力。因此从法律角度出发，甲、乙两公司与丙银行的借贷、担保关系真实有效存在，不能认定王某构成贷款诈骗罪。可见，本案能否成立犯罪争论的焦点在于：表见代理的存在是否影响贷款诈骗罪的成立。

关于同一案件中表见代理与贷款诈骗、合同诈骗等金融诈骗罪能否兼容的问题，刑法学界存在争议。有学者认为，两者不能够兼容。原因是：既然构成民法上的表见代理，那么根据民法的相关规定，有关交易的问题完全可以得到处理，这种情况下根据刑法谦抑原则，刑法就不应该介入;如果刑法一旦介入，根据合同法的相关规定，违反法律法规的合同无效，意味着相应的合同是无效的，这与法律关于表见代理效力的规定显然存在矛盾。[2]

笔者认为，上述观点值得商榷。笔者不否认本案的担保合同构成表见代理，但是构成表见代理不意味着能够否定相关犯罪的成立。

首先，刑法与民法是具有不同的任务与不同的调整方式的不同法律，在刑民交叉的案件中，刑事部分的定罪量刑与民事行为效力的判断应当分别依据刑法与民法分别处理，两者之间不存在必然的影响与被影响的关系。根据最高人民法院《关于设立经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料时，应当继续审理经济纠纷案件，同时将其他法律法系的嫌疑线索、材料移送有权司法机关依法查处。该规定从法律层面确定了“先刑后民”原则。该原则也是广大法律工作者所承认的原则。

其次，刑法上认定犯罪考察的是行为是否具有严重的社会危害性以及受害法益被侵害的程度。刑法之所以将贷款诈骗罪规定在分则“破坏市场经济秩序罪”中，原因在于相比普通诈骗罪，贷款诈骗罪的危害在侵犯财产法益的同时，扰乱社会主义市场金融管理的正常秩序。因此，考察行为人的行为是否构成贷款诈骗犯罪的依据只能是其行为是否严重扰乱了银行或者其他金融机构的正常金融管理秩序以及相应机构的财产所有权，对银行和其他金融机构正常金融管理秩序以及相应机构的财产所有权是否造成了侵害以及侵害的程度。

第三，贷款诈骗罪成立，并不必然导致担保合同无效。因为刑法规定的贷款诈骗罪否定评价的对象并非表见代理合同本身，而是相关合同的存在是否是作为犯罪手段而存在的行为，手段违法与合同的效力是两个层面的问题。该罪的成立不能说明合同无效。合同的效力与否应当依据相应的民事法律予以确定。并且刑事法律对行为人行为的定性，主要是依据行为人行为的主客观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系。对行为人而言，只要主观上具有非法占有金融机构贷款的目的，客观上实施了欺骗金融机构的行为，均应当认定为贷款诈骗罪。至于合同效力、实际损失的承担等问题，则应当由民事判决加以确认。

本案中，王某为达到从丙银行骗取贷款的目的，实施了一系列欺诈行为，利用掌握甲、乙两个公司的公章的便利，签署相关担保协议，为顺利取得贷款，通过拉拢存款等不正当手段，直至最终取得丙银行贷款，用于偿还个人债务并导致大部分款项去向不明，其行为已经严重扰乱了银行的金融管理秩序，使丙银行遭受了财产损失。王某所持的构成表见代理的担保协议只是为了骗取丙银行贷款的一种手段，其行为的实质还是骗取丙银行的信任从而占有贷款。由此看来，金融机构处于被欺骗者的地位是显而易见的，至于王某提供的担保合同构成表见代理，相应民事责任的分配问题其实并非刑事判决所要考虑的。即使由于表见代理的存在，甲公司承担了担保责任，也无法改变王某非法占有丙银行贷款的客观事实。

注释：

[1]申柳华：《德国刑事被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第25页。

[2]参见程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，载《学术探索》2010年第2期。