上诉期间发现同种漏罪能否实行数罪并罚

曹仕旺

[案情]2013年3月至2014年1月，被告人华某因非法采伐国家重点保护植物红豆杉4棵，计立木蓄积8.762立方米，L县人民检察院于2014年7月2日向L县人民法院提起公诉，2014年8月15日，L县人民法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处被告人华某有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。被告人华某不服上诉，同年10月30日，市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。一审判决宣告后，被告人华某上诉期间，L县人民检察院于2014年8月15日又以被告人华某在2011年9月非法采伐国家重点保护植物红豆杉1棵，计立木蓄积0.9564立方米向L县人民法院提起公诉。

对被告人华某的行为应如何处罚存在两种不同意见：第一种意见认为，对被告人华某应按“先并后减”的数罪并罚原则处罚。第二种意见认为，对被告人华某应按累计数量的原则处罚。

[速解]笔者同意第二种意见，被告人华某的行为不适用数罪并罚处罚。

（一）发现漏罪是在上诉期间

根据《刑法》第70条规定，发现漏罪的时间是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的。本案中，检察机关发现被告人有漏罪的情形是在被告人华某提出上诉，判决尚未发生法律效力期间。

（二）同种漏罪为连续犯

根据法律规定，数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。本案中，被告人华某前后两次实施的犯罪行为触犯的都是同一种罪名，即漏罪与前罪都是触犯非法采伐国家重点保护植物罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚，而不应数罪并罚。

（三）对同种漏罪实行数罪并罚不符合罪刑相适应原则

根据《刑法修正案（四）》第6条的规定，非法采伐国家重点保护植物罪属于行为犯，只要实施了非法采伐国家重点保护植物的行为，不论数量、程度如何即构成犯罪。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为‘情节严重：一是非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的;二是非法采伐珍贵树木二立方米以上的;三是为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的;四是其他情节严重的情形。”司法解释对非法采伐国家重点保护植物罪基本按犯罪数量来设定法定刑。本案中，被告人华某的前罪和漏罪都属于非法采伐国家重点保护植物罪，但为分档量刑之罪，如对前后两次非法采伐国家重点保护植物行为分别量刑，必然会加重对被告人华某的处罚。因为被告人华某非法采伐国家重点保护植物红豆杉4棵，计立木蓄积8.762立方米的犯罪事实属情节严重行为已被判处五年有期徒刑，如再按漏罪衡量被告人华某非法采伐国家重点保护植物红豆杉1棵，计立木蓄积0.9564立方米的犯罪行为，属于另外一个量刑档次。但在数量累计计算的情况下，被告人华某前后两次非法采伐国家重点保护植物红豆杉的行为属同类犯罪事实，是一种连续犯罪，数量可以累加，被告人华某就可以按“情节严重”一个量刑档次量刑，显然，适用数罪并罚不符合罪刑相适应原则。

（四）建议合并审理

本案中，被告人华某涉嫌非法采伐国家重点保护植物红豆杉1棵，计立木蓄积0.9564立方米的犯罪事实与之前已判决的非法采伐国家重点保护植物红豆杉4棵，计立木蓄积8.762立方米的犯罪事实属同种罪名，不适用数罪并罚的规定，建议撤销前罪的判决，将前罪的行为和漏罪的行为合并审理，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。

（作者单位：福建省连城县人民检察院[366299]）