浅析动物保护法立法技术中的三个问题

[摘要]动物保护已经成为当今世界的共识，各国已普遍将动物保护提高到法律层面。动物保护在我国已有越来越强的立法需求，但是具体应当怎样在我国法律体系中纳入动物保护则有待于立法技术的提高。文章分析了动物保护立法技术中的三个问题：“动物”法律概念的界定、动物法律地位的法理探讨、动物保护与传统民法的衔接，力求为我国的动物保护立法尽一份绵薄之力。

[关键词]动物保护；立法；法律制度

促进生态环境与社会经济和谐发展是人类发展中的重要课题，其中动物保护已经成为当今世界的共识，各国已普遍将动物保护提高到法律层面。国外动物保护立法已有近百年历史，动物保护法体系也趋于完善，法律实践领域的效果也较为理想。我国的动物保护立法起步较晚，相关法律体系也不够健全，法律实践中的效果不够明显。动物保护在我国已有越来越强的立法需求，但是具体应当怎样在我国法律体系中纳入动物保护则有待于立法技术的提高。

一、“动物”法律概念界定技术

在世界各国法律纷纷将动物纳入保护范围的背景下，动物保护法中的“动物”概念应当如何界定呢？大陆法系国家对动物的定义一般采取概括的方式，而英美法系国家多采取列举的方法。但在这两种方式中，有一点是相近的，那就是动物保护视野下的动物多有两个特征：一是有脊椎；二是能感受痛苦。这两点尤其是第二点为我们确定了动物保护的范围，这一点应当是动物保护法学界的共识了。中国立法实践的尝试在这一方面也与各国立法模式接近。《中华人民共和国动物保护法（专家建议稿）》第二条“本法所称动物，包括各种哺乳动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、昆虫、腔肠动物等，但不包括微生物。”当然，动物保护法的立法目的与反虐待动物法的立法目的还不是完全一样的，所以在《中华人民共和国反虐待动物法（专家建议稿）》第三条中规定：“本法所称动物，包括各种哺乳动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类等，但不包括软体动物、昆虫、腔肠动物、微生物。”范围有所缩小了，保护对象多是神经系统较发达，痛感较敏锐的动物。

二、动物法律地位探讨

然而，目前法理上较难的问题在于，如何在传统财产法范畴内寻得动物保护的空间及突破口？如何解决动物保護专门法与传统民法的冲突，在民法、财产法的领域内为动物保护“正名”？首先，应当明确将动物纳入民法特别是物权的调整范围是有必要的。以传统民法为代表的法理研究范式是“主-客”二分法，将世界截然划分为主体、客体两大块，在其中，人必然是主体而不能是客体。而问题是我们如何将动物保护纳入“主-客”范式中并为其寻得合理的安身立命之处。但是，在将其纳入“主-客”范式时，无论是纳入主体或是客体，都注定不是传统民法意义上的主体或客体，而是一个法律上的特殊格。而作为特殊格，就有两种选择，或是将其视为特殊客体，或是将其视为特殊主体。

那么，动物能否作为特殊客体呢？将动物视为特殊客体，符合近来各国民法改革后部分动物保护条款的文义解释。若采取将动物作为特殊客体进行保护的方法，其背后的理论支撑主要可以是动物福利论。动物福利论的基本观点是承认人的主导地位，人应当人道地对待动物，人应当给予动物一定的福利，而这福利由于是人所给予的，因此动物并无基于权利的请求权。人作为自己行为规则的制定者，之所以给自己施加动物保护的法律义务，正在于人是万物之灵，将此情感关怀延伸到非人的动物身上，正维护了人的尊严，符合人的身份地位。

然而笔者更感兴趣的是，动物可否获得一种法律上的特殊主体地位呢？法律上的主体资格，由三种能力组成：权利能力、行为能力、责任能力。我们仅需考察动物是否具备以上三种能力即可为刚刚的问题做出回答。在这里笔者提出一个思路：能否将动物类比于无行为能力人，而将之视为不具人格权的无行为能力的权利主体？从这个假设出发，我们来考察这是否经得起三个能力的检验。

将动物拟制成无行为能力的权利主体，则权利能力的问题自然迎刃而解。无行为能力人不也有权利能力吗？权利能力指的是法律主体依法享有权利和履行义务的资格，并不要求在实际生活中有享有权利和履行义务的行为能力。因此将动物解释成无行为能力的权利主体，可以直接通过权利能力与行为能力两个要件的检验。

事实上，责任能力才是三个能力中的要点。反对动物享有权利主体地位的论者所持的主要论据，就是当动物行为违法时，难以使其承担法律责任。然而，为克服无行为能力人所引起的类似困境，我们设置了监护人、代理人制度。因此，这一制度同样可以用于动物这一无行为能力的特殊权利主体。当动物做出违法行为时，其所需承担的法律责任一些可以由其代理人或监护人承担，而一些则因其无行为能力，如儿童一样无需承担。

有论者反驳以监护、代理制度解决问题的方法，认为“由于动物缺乏理性，也无法与人进行沟通交流，动物与人之间也不可能存在真正意义上的理解，没有理解作为基础，即使为动物设立了这样的监护制度，也无法真正代表被监护或者被代理的动物的利益，不能做到对动物的真实意思的表达。”那么，婴儿作为非常典型的无行为能力人，不也与其监护人在事实上其实也无法沟通吗？严格说来，婴儿与监护人之间又何尝有“真正意义上的理解”呢？谁能真正探知婴儿的意思表示呢？所以，这一反驳实际上是较为薄弱的。

既然要将动物纳入民法特别是物权范畴内加以保护，那么传统民法特别是物权则需要被改造。可喜的是，随着时代的发展，物权法在这方面已渐渐呈现进步的趋势。先占原则的改造就是一个例子。传统物权法中，先占原则是一项重要的物权取得原则，它是指先占人以支配和管领之意思，先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度。如果按照先占原则，被弃养的无主动物被人依法定程序占有后，原主即使想要回，所有权也已归新主所有。对野生动物的狩猎权也是先占原则的体现。狩猎后取得的动物，所有权人对其处分没有任何限制。但是，《俄罗斯民法典》第231条中规定了“动物呼唤主人”规则，即在通过法定程序确定无人照管动物的新主后，原主又出现的，如能证明动物对其依恋，原主有权要求归还。在这里，动物不再是简单的“物”了，法律考虑到它的情感，即“依恋”，这不是很显见的进步吗？而德国法上，所有权的取得也要受到特别法的限制，不能随意猎杀、捕捉野生动物，对无主动物也不能随意取得。《德国民法典》第251条还规定：治愈受害动物以回复动物原状为必要，不以动物自身的经济价额为治愈费用的限额。这即是考虑了动物的生命价值而不止于市场价值。事实上，近代以来的私法社会化大潮有助于私法中的动物保护借势。当出现动物虐待时，法律允许第三方介入，这就改变了传统财产法的排他性，权利本位的私法出现了社会化倾向。

三、民法视野下的动物保护立法模式

在立法模式上，又要怎样取舍呢？事实上，在民法动物保护方面，笔者区分出了两种模式：俄罗斯模式与德奥模式。俄罗斯民法典中规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。”而德国民法典第90条a规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”其第903条第2项又规定：“动物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。”奥地利民法典285a条规定：“动物不是物，它们受特别法的保护。关于动物的规定仅于无特别规定的情形适用于物。”可以看出，动物民法保护的俄罗斯模式是以财产法调整为原则，特别法为例外。而德奥模式是以特别法调整为原则，财产法为例外。这两种模式孰优孰劣？

事实上，俄罗斯模式真正將动物保护纳入了民法调整范围，首先先将动物视为民法上的客体，这样，动物在民法上的地位得到了一个正当的“名分”，而又再以特别法优先于一般法的方法使动物成为特殊的客体而得到保护，这样又取得了动物保护的实际效果。而如果按德奥模式的思路，会造成动物法律地位的缺失。德奥的民法事实上已经将动物剔除出调整范围而归于特别法，而特别法是不讲究法律格的。那么，动物到底是什么？这在法理上讲不清楚，仍然会造成民法与动物保护法在实际适用中的矛盾。在我国大陆法系思维仍根深蒂固的国情下，尽管我们不愿意，动物的法律格问题还是要考虑的，否则其他部门法仍然会对“无根”的动物保护法排斥。所以笔者认为，以俄罗斯的模式将动物确立为民法上的特殊客体，再以特别法规制之，不失为动物保护立法在当下的良策。

参考文献

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[作者简介]王濛（1991-），天津市南开区人民检察院干部，研究方向：检察学。