小产权房问题的法律分析及解决途径探析

2015-06-08鲁华勇

西部学刊 2015年5期

摘要：小产权房因其低廉的价格满足了众多城市居民的购房需求，因而大量产生。但目前小产权房法律地位并未确定，不利于保护各方当事人的利益。伴随着土地和住房制度的改革、城镇化进程的推进以及房地产市场的深度调整，小产权房问题的复杂性和紧迫性将越来越显现。本文主张：第一，解决立法矛盾，从根本上建立“同地同权”制度；第二，立法先行，深化土地制度改革；第三，分门别类，解决现存小产权房；第四，尝试典权立法，适时破解难题。

关键词：小产权房；法律分析；解决途径

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：

所谓小产权房，一般认为是指不符合城乡建设规划、在集体土地之上建造并出售给非本集体成员的房屋。从概念上讲，它是相对于大产权房而言的，即区别与由国家发放土地使用证和房屋所有权证，并享有房屋的占有权、使用权、收益权和处分权的房屋产权。小产权房并非一个严格的法律术语，根据现行法律，其所谓的“小产权”也并非“产权”，它不受法律保护，实质上是无产权房。

虽然目前小产权房没有统一的定义，但一般包括三方面要素：一是土地来源为农村集体所有的土地；二是建设过程未经合法程序认定；三是房屋权属上，未获国家颁发的房地产权属证明，没有完整的产权，得不到法律的完全保护。此外，也有学者将不按规划功能开发或使用并限制销售的具有产权纠纷隐患的不完全产权房和在军队享有使用权土地上开发的“军产房”也纳入小产权房概念。

本文仅指集体土地上建造的小产权房。

一、小产权房的分类、特征及风险

按照集体所有土地用途区分，小产权房大致可分为三类。

一是建于宅基地上的小产权房。一般而言，宅基地上的房屋要合法，需符合两个条件，且缺一不可。一方面用地符合用地规划；另一方面房屋建设经过合法的审批。

二是建于农村建设用地上的小产权房。根据《土地管理法》的规定，对这类土地的开发和利用，只要符合土地总体规划并经申请和审批，在一定范围内是可以进行流转的。因此，该类小产权房根据其是否符合乡村建设规划许可及相关审批等条件，可分为合法和不合法两类。

三是建于农业用地上的小产权房。《土地管理法》第4条明确了农业用地的概念，并确定了“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”的原则。因此，这类行为严重违反《土地管理法》的规定，不应受法律保护。

小产权房的主要特征为以下三点。

一是建设用地为农村集体土地。不论是集体建设用地还是农用地，都属于农村集体所有土地，这是小产权房最显著特点。根据《宪法》第 10 条、《土地管理法》第 43 条、63 条规定，单位和个人建设用地，必须申请使用国有土地。农村集体土地要转为建设用地，需按法律程序，经过国家征用，才能进入二级土地市场进行交易。

二是房屋产权存在瑕疵。小产权房没有按照法律规定的程序经过国有化征收，并缴纳相应的土地出让金等，不能取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销（预）售许可证》等 “五证”，故不能取得国家认可的产权证，办理产权过户等手续。所以，小产权房的所有者也不能自由对其房屋进行占有、使用、收益及处分等。

三是建造成本低、房屋价格低。由于建在集体土地上无需支付土地出让金，也不需办理商品房开发建设各类手续、各项税费，开发成本低，因而出售价格也低。从全国各个城市普查来看，小产权房的价格一般只是同等地段商品房价格的20%至60%。据不完全统计，北京的小产权房成交数量约占全市房屋市场总量的20%至40%；深圳市则约占到50%左右。

此外，小产权房一般聚集在城市周边，交通和配套设施不够完善，人文和商业环境也不佳。

小产权房的以上特征，决定了其必然具有以下风险。

一是权能风险。因小产权房不能取得房屋产权证书，意味着不能完全享有所有者的占有、使用、收益、处分的权能。一方面在现行法律下，小产权房实为无产权房，属违章建筑。如果与国家规划相冲突，在遇到拆迁和征地时，因为土地的主人依然是原房主，所以建造人和购买人都难以得到拆迁安置补偿等权益。另一方面涉及到转让和遗产继承时，缺少法律支持。

二是金融风险。目前小产权房不能进行权属登记，产权不明，不能上市交易，在抵押担保上不能得到《担保法》和《城市房地产管理法》等法律支持。对于银行而言，不能正常交易买卖，就意味着小产权房难以成为抵押物，不能正常实现融资或折现。

三是合同风险。目前小产权房的买卖都是私下进行，交易过程中缺乏有效的制度监管，发生合同纠纷的可能性较大。法院在审理该类合同纠纷时，主要根据国家的相关政策，实行了以合同无效为主，以有效为辅的主要原则，法官有较大的自由裁量权，因此各地判决结果存在较大的差异。

二、小产权房产生的原因分析

小产权房的产生有其历史和现实的必然性。据测算，1995-2010年间全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。其中，“十一五”时期小产权房竣工规模达到2.83亿平方米，比“十五”时期增长17.8%，相当于同期城镇住宅竣工面积的7.5%。从目前的房地产市场发展趋势看，小产权房仍将在一定时期内长期存在。我们认为产生的原因，主要有以下五个。

第一，城乡二元土地制度的深层矛盾

《宪法》第 10 条，确立了国家所有和集体所有两大类土地所有权形式，构建了我国城乡二元土地制度，造成了城市国有土地和农村集体土地在制度层面上的不平等。城市国有土地有正式的土地使用权拍卖市场，而农村集体建设土地流转的使用权市场体系和价格机制却一直没有建立起来。一定意义上讲，这是小产权房长期存在的根本原因。

第二，城市化进程的必然结果

目前中国城镇人口已经达到5.8亿，城镇化水平超过了52%，城市化进程的高速推进，加剧了城市用地的紧张，因此必然向村镇土地蔓延。而小产权房与商品房之间巨大的价格落差，满足了市场发展的需求。同时政府经济适用房、廉租房、限价商品房、公租房等保障性住房的建设却始终无法满足住房需求，使小产权房的产生具有一定的必然性。

第三，现行户籍制度影响

目前我国实行城乡二元的户籍管理制度，割裂城乡户籍之间的流通。一方面随着城市化进行加快，大量农村大学生、进城务工者转为城市户籍，但其原有户籍所分配的集体土地并不能随之转为国有用地，而是被村镇集体重新收回，重新分配。但商品房建设必须使用国有土地，只能从城市国有土地上获得，造成城市用地的紧张。另一方面城市户籍的居民，不愿也不能向农村户籍转化，不可能因为加入某村镇户籍，而获得该村镇的集体用地。

第四，房改政策不到位

1986年的《土地管理法》第41条允许城镇居民在经过合法程序后，利用集体所有的土地建造住宅。①1998年修改后的《土地管理法》对农村集体用地进行了限制，明确规定不得转让或出租集体土地的使用权用于非农建设。1999年出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，进一步禁止了集体土地的房地产开发权。[1]

在操作层面，1998年的房改方案是停止住房的实物分配，逐步实行住房分配货币化，最终通过市场化方式解决。虽然，政府一直致力于建立以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系，并建立起包括经济适用房、廉租房、限价房和公共租赁房等在内的住房保障体系，但十年房改依然问题重重。一是供需严重失衡。至 2013 年，全国各地城镇保障性住房新开工 630 万套，完成 470 万套，但有住房需求的中低收入群体庞大，保障性住房的开发数量与实际需求数量相差甚远。二是申请制度和监管制度不完善。保障性住房成为一部分权贵阶层侵占、投资的对象；但国家又缺乏相应的惩罚措施。实际上，从房改至今一直依靠商品房来解决城镇居民的住房问题，导致商品房的刚性需求过大，促使小产权房从夹缝中成长。

第五，国家利益、地方利益与农民利益之争

根据现行法律规定，对确需使用集体土地开发房地产的，应先由国家征收集体土地，再行出让、建设、销售。由于国家征收集体土地的价格与国家出让土地的价格存在较大的利益空间，而这部分利益差价由国家取得，造成了国家与集体组织间的利益冲突。因此，拥有土地使用权的集体组织希望通过自行建造小产权房来获取利益的最大化。实际上，小产权房建设是对政府征地的一种抗争，土地交易各方绕行政府征收出让这一环节。从某种程度上讲，是对政府不合法征地和获取高额利润的一种反抗和限制。可以说，小产权房的迅速发展，反映了农村集体经济组织对土地利益的更多诉求，是对城乡二元土地结构制度不合理的回应。

应该说，小产权房产生的诱因是经济水平发展的不均衡性，其发展动力是城市化进程的高速推进，其深层次原因是城乡土地二元体系的不平衡性。此外，农民、集体和国家利益的博弈、公众住房需求与高房价之间的对抗、政府在小产权房建设上的监管缺失以及购买小产权房者从众心理和法不责众的心态都促使小产权房呈现繁荣的局面。

三、小产权房的法律困境

小产权房作为一种社会现象，其重要性远远超出了法律层面，虽然其解决不仅需要依靠法律。但在十八届四中全会提出依法治国的大背景下，强化立法先行，依法治理，将更有助于解决这一问题。

（一）从宪法原则看，小产权房的存在具有必然性

《宪法》第10条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”该条从根本上确立了城乡二元体制的土地使用性质。《土地管理法》第8条也进一步确定了该宪法原则。正是城乡二元的土地使用制度，割裂了两种土地性质之间的转换，造成了同地不同价的局面，使价格低廉的小产权房，具有更强的竞争优势和广阔的生存空间。

但同时，《宪法》第10条又从“公共利益”角度出发，对两类性质土地的转换，主要是集体用地转换为国有用地，通过设置“征收”程序，埋下了伏笔。这也是当前众多小产权房所有者对小产权房转正期许的法律依据所在。

（二）从现有法律看，小产权房的存在具有现实性

现行法律没有明确涉及小产权房的规定，相关原则主要集中在《土地管理法》中，此外《民法通则》、《城市房地产管理法》、《物权法》等也有少量涉及。

《土地管理法》有关规定：

第2条：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

第43条：任何单位和个人需要使用土地进行建设的，必须经审批，依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业或村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

第44条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……

第62条：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）人民土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

《土地管理法》的规定，包含了以下信息：一是进一步确认土地全民所有制和集体所有制两种土地性质。二是除兴办乡镇企业、乡村公共设施、公益事业或村民住宅建设，可使用集体所有的土地外，建设用地必须使用国有土地。三是限制农村村民宅基地使用数量和面积标准、限制宅基地的流转。四是在符合法律、符合规划的条件下，经过法定程序，集体土地可以转为建设用地。由此可知，从法律角度看，农村集体土地的用途被严格限定在农业生产、村民宅基地建设、农村建设用地范围之内。至于农民集体所有的土地，是否能进入土地市场进行流转，农民本身没有任何发言权。

此外，《民法通则》第74条确认了集体所有土地的归属问题，强调了集体所有财产权的不可侵犯性。②《物权法》第153条则对该类问题没有任何回答，采取了回避态度。③

（三）从其他规范性法律文件看，关于小产权房的规定具有矛盾性

在行政法规、行政规章方面：如《土地管理法实施条例》第6条，表明各种土地所有权、使用权的变更需要履行相应的变更登记法律手续，否则不发生变更法律效力。④

在司法解释和其他规范性文件方面：最高人民法院在1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》表明，不允许公民之间宅基地使用权出租、转让和买卖。⑤最高人民法院在1992年7月9日《关于范怀诉郭明华房屋买卖纠纷一案的请示报告》批复，则确认宅基地上房屋可以转让的原则。⑥1999年5月4日，国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条则规定，农民住宅不能向城市居民出售，也不允许城市居民占用农民集体土地建住宅。⑦2004年10月21日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中规定第10条，再次禁止城镇居民在农村购置宅基地。⑧2007年6月18日，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》中第4条明确肯定小产权、乡产权房不符合法律规定。⑨十八届三中全会后，虽然提出“建立城乡统一的建设用地市场”的改革要求，但随后政府马上对“小产权房转正”的期许，进行了公开否定，北京还立即着手强拆了一部分小产权房。

综上所述，总体而言，政府对小产权房仍持否定态度。这就意味着，一方面购买小产权房不合法，得不到法律的保护；另一方面利用农村集体土地搞房地产开发，也不合法，应予禁止。

（四）小产权房买卖合同无效的法律问题

笔者认为，把小产权房买卖合同定为无效合同，缺乏必要的法律依据。第一，现行法律，没有明确“不合法”的法律依据。《合同法》第52条对无效合同的情形作了明确规定，其中第五种情形为“违反法律以及行政法规的强制规定”。而最高法院《适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》明确规定，“确认合同无效的依据严格限定于法律和行政法规，以尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞。”然而我国现行法律及行政法规没有针对小产权房的明确规定，相关依据主要为国务院和建设部的规定。如果以此否定小产权房的买卖合同无效，则有违《合同法》精神。二是从“法无禁止即可为”原则看，确认小产权房买卖合同无效违背相关法律精神。《物权法》规定，所有权人依法对自己的不动产享有占有、使用、收益以及处分的权利。小产权房在出卖之前是农民的合法私有财产，农民对其享有完整的权利，在没有法律禁止的条件下，转让其自身财产是自由的，以此获利，亦天经地义。三是从物权行为和债权行为看，小产权房买卖应该具有合法效力。小产权房的买卖合同行为是债权行为，一经成立，就应具有法律效力，不动产物权的登记仅仅是对物权的公示，其影响只限于物权效力方面，并不能对买卖合同的债权效力产生影响。

法学家王轶教授认为：“无论是从《宪法》还是新《物权法》还是其他相关法律的角度，小产权房是否违规都值得商榷，政府国土部门叫停小产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。”[2]因此，认定小产权房买卖合同无效，并没有充分的法律依据。

（五）涉及小产权房集体土地征收“公共利益”认定的法律问题

目前，小产权房主要来源于农村宅基地、农村建设用地和农用地。小产权房不合法的根源，就在于使用的土地并非国有土地。但宪法、法律并没有完全封堵集体土地转化为国有土地的通道。《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿”。《物权法》第42条，《土地管理法》第2条等都规定为了“公共利益”可以征收土地。

但什么是“公共利益”，其范围、条件如何设定？宪法、法律上并没有明确的界定。为了适应城市化进程，政府不得不以“公共利益”的名义，征收大量集体土地，并转化为国有土地后再高价出让给房地产开发商，而政府只需向农民支付土地补偿费和安置补助费等。根据《土地管理法》第47条的规定：土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。而且相关补偿标准由省、自治区、直辖市规定。但这一补偿与政府出让国有土地使用权获得的土地出让金的收益无法相提并论。“公共利益”成为各地政府的一个护身符，随意进行解读，土地征收权力被滥用，损害公民权利事件时有发生。同时，地方政府的征地冲动又与集体组织的利益发生了冲突，因此集体组织把小产权房建设作为一个和政府博弈的工具。

虽然《国有土地上房屋征收和补偿条例》第8条，从保障国家安全、促进国民经济和社会发展角度，对“公共利益”进行了规定，但房屋征收和土地征收本身本不是一回事，涉及的“公共利益”范围也不应相同。

笔者认为，在土地征收涉及“公共利益”上，应限于以下条件：一是为了保障国家安全，如国防建设需要；二是为公益事业和社会整体福利，如兴建公共设施、道路等。三是不应用于商业经营，即征收后的土地，不能用于商业开发，谋取经济利益。

由于目前对小产权房的定位，政府和实践层面还没有统一的定论，因此，解决小产权房应该进行合理化改造，而非一概否定。

四、小产权房的法律解决途径

国土资源部于 2004 年印发的《关于加强农村宅基地管理的意见》和2009年印发的《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》；以及建设部于 2007 年印发的《关于购买新建商品房的风险提示》等，规定城镇居民不得购买建造在村集体土地上的房屋。2011 年国土资源部又表示：“力争将于明年年底之前要基本完成中国农村集体土地之上的确权登记发证等工作，同时再次强调了对小产权房的态度，不得登记发证。”2012年4月4日《中国经济网》报道，“由国土部牵头、14个部委参与研究制定的小产权房初步清理整治政策方案此前已上报给国务院。”据悉小产权房的清理思路是分类、分步骤推进，先地方试点后全面铺开。清理原则是区别对待、分类处置。清理措施包括强制拆除、没收、停建、停售和停水停电等。2013年11月十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，建立城乡统一的建设用地市场。让人猜测中央政府借此在释放小产权房转正的信号。然而，2013 年 11 月 22 日国土资源部和住建部却紧随其后，联合下发了有关坚决遏制违法建设以及销售小产权房的紧急通知，指出建设以及销售和购买小产权房均不受法律保护，但对于已经建成并且销售了的小产权房却并未提及。2014年3月10日，在十二届全国人大二次会议第三次集体会议前，国土资源部部长姜大明在接受媒体釆访时表示，中央政府已经做好了工作部署，全国28个省市自治区拿出了工作方案，日后将本着拆除一批、教育一批、震慑一批、问责一批、警示一批的原则做好全面整顿清理小产权房的工作。从目前反馈的情况来看，这些措施和做法收效仍不明显。

笔者认为，小产权房的产生是立法不足、利益驱动、现实需求、执法不到等多种原因共同促成的。只靠一种方式，难以全部解决该问题，最终的解决还要看社会经济的发展程度和水平。在此，笔者仅从法律角度做一个简单的分析。

（一）解决立法矛盾，从根本上建立“同地同权”制度

十八届三中全会指出，城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。根据《宪法》精神和产权理论，在理论上，国家所有的土地和集体所有的土地应该地位平等。这种平等，意味着两者在使用权流转、经营权使用上应当是平等的。但《土地管理法》规定只有国有土地才能进行商品房开发建设。因此，集体土地私自流转进入土地交易市场是不合法的。根据“房随地走，地随房走”的原则，作为地上建筑物的房子进入房产市场进行交易也是被禁止的。

从宪法对土地分类管理来看，小产权房地位的不确定主要是立法而非执法问题。因此要从根本上解决这一问题，有赖于在土地管理制度和户籍管理制度上真正打破城乡二元制，实现土地制度上的真正统一性。

2007年10月28日，十届人大第三十次会议通过颁布《中华人民共和国城乡规划法》，同时废止《城市规划法》，被认为是我国进入城乡一体化规划管理的新起点。十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出我国总体上已经进入着力打破城乡二元结构，形成城乡经济一体化新格局的关键重要时期。十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，要健全城乡发展一体化体制机制，城乡一体化建设进入加快期。

在解决立法问题的同时，实现“同地同权”，就要加强城乡土地市场体系建设，实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”。其中，关键在于赋予城乡集体建设用地相同的权益，“同地”是基础，“同权”是根本、“同价”是目标。作为建设用地，城市和集体的土地不应该存在转用问题，应当具有平等的产权，真正实行“同地、同权、同价”。

（二）立法先行，深化土地制度改革

1.明确土地所有权

当前，集体土地所有权的主体不明，是农民利益得不到保障的重要原因之一。《宪法》、《物权法》、《民法通则》等法律仅规定农民集体所有的土地属于集体所有。农村集体土地所有者规定不明确，村民仅仅是名义上的权利主体，真正得利者却是集体组织成员以外的单位或个人，集体产权的主体被更换，产生了产权主体缺位问题。法学家郭明瑞认为，“农村集体所有应该属于农民集体的合有，在整个农村集体中，作为集体组织的构成者，每个村民只能享有集体所有财产带来的利益而都不能对集体财产进行分割，这也是合有与共有的最大区别。”[3]25

中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文认为，小产权房和农民宅基地入市问题一直争论不休，原因在于权利和权能问题没有区分好。[4]因此，首先应明确集体土地所有权的归属。应在《物权法》、《土地管理法》等法律中明确规定农村集体土地所有权的主体是农民，而非村镇集体。其次，应明确农村集体土地所有权的具体内容。应进一步明确土地所有者的占有、使用、收益、处分等权利，具体应包括集体土地流转的知情权、决定权，土地流转过程的监督权等。

2.建立合理的农村非农用土地流转制度

农业是国家之本，保护耕地是维护国家长治久安的基本保障。但随着科技进步，粮食生产的保障将更多地依赖科技而不是土地。因此对于宅基地、乡镇企业建设用地、公共设施和公益事业建设用地等非农用地，在保证基本的农业需要的基础上，可以适度放开，建立一套较为完整的非农用地流转制度。

如2006年3月国土资源部下发《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》提出，进行集体非农建设用地使用权流转试点。这些尝试为建立集体建设用地使用权流转制度奠定了实践基础。为此，建立非农用地流转制度，务必要抓好土地规划、土地审查、合理评估、公开拍卖、确权登记、后续监管、违法追究等环节，真正使非农用地按照市场需求实现自身效益。十八届三中全会《决定》提出，“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这为下一步农村集体非农用地改革指明了方向。对此，我们需要及时修改并完善《土地管理法》等法律，逐步建立完善的集体土地流转制度。

3.完善土地征收制度

当前，我国城乡土地资源分布利用极不均衡。据统计，城乡建设用地总量共计3.41亿亩，其中城镇建设用地5700 万亩，承载着约6亿人口；农村建设用地2.84亿亩，承载着约7亿人口。从宅基地闲置情况看，目前农村宅基地的闲置比例约为10%至15%左右，按10%的最低比例计算，全国总计2.84 亿亩的宅基地，约有 2000 多万亩被闲置。可以说，全国17%的建设用地几乎承载了全国43%左右的人口。因此，完善城乡一体化建设，合法合理合规做好土地规划和征收工作，意义重大。

根据法律要求，土地征收是农村集体土地流转的一个重要环节，征收的合法性关系农民的切身利益。完善土地征收制度，一要强化法律意识。只有真正出于“公共利益”的需要，才能进行农用土地征收。二要强化程序意识。征收土地要符合城乡规划要求，征收程序和补偿标准要向村民公开，保障村民的知情权、决定权。三要强化公平意识。提高征地补偿款的额度，政府征地后拍卖所得的收入、开发商建设所得收入应与给予农村补偿款大致相当，确保补偿与土地的升值空间成正比，确保差距不会太大。

（三）分门别类，解决现存小产权房

一是严格禁止新开发建设小产权房。小产权房之所以发展成现在的态势，政策执行不到位是直接原因。因此，必须强化执法，在新的法律和政策出台之前，严格禁止新的小产权房出现。

二是对符合条件的小产权房确认发证。对符合城市发展规划，符合城镇化建设规划，可在对开发单位进行处罚、责令补交相关费用、征收土地归国家所有的基础上，确认购房人的房屋所有权，并颁发产权证书。购房人补缴土地出让金的差价。

三是对不符合条件的小产权房分别处理。对不符合城市发展规划，但又暂时不影响规划建设的，可以通过延长租期等方式，以“时间换空间”，等期限届满再拆除，实现自然退出市场。对严重影响规划，建筑质量不合格的，应当坚决拆除；对占用耕地的，在综合考虑复耕及其他经济效益的基础上，决定拆除或保留；造成的损失，由开发小产权房的村委会、出卖单位及违规审批单位与购房人共同承担。

（四）尝试典权立法，适时破解难题

典权是我国特有传统法律制度，它是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。一般来说，典期可能有数年或者十年以上，唯在典期届满、出典人无法赎回时，承典人可将房屋收归己有。在习惯法上，出典不是出售或者转让，出典人没有丧失对于出典物的所有权，却可获得对应的典价；承典人没有直接获得房屋的所有权，却可在绝典时获得房屋所有权。实际上，“典”是另一种买卖，有出卖之实，无出卖之名，从这一点上看，与小产权房的特征非常吻合。

虽然《物权法》在起草时，对这一问题具有较大争议，立法者也最终放弃了典权入法的方案。但我国的一些司法解释，还是涉及到了典权的内容。如果把小产权房看成是农民的出典，将转让方毁约解释为“回赎”，并支付较高代价，不仅有利保障集体和农民的权利，也有利于保障购买者的权益实现双赢，还可随着社会经济发展，把小产权房这一难题留给将来去解决，实现“时间换空间”的最终目的。

结语

小产权房问题不是一个简单的经济问题，也不是一个简单的法律问题，而是涉及宪法原则、农民根本利益、集体土地产权、住房保障、社会和谐稳定等制度层面的一个复杂的社会问题。解决小产权房问题，需要政治抉择、制度选择，但从根本上看，仍有赖于社会经济的发展状况。在依法治国的现实语境下，强化立法先行、通过立法推进社会改革、制度革新，则具有更加深远的现实意义。

注释：

①1986年版《土地管理法》第41条：城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所

有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市

规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。

②《中华人民共和国民法通则》第74条：集体所有的土地依照法律属于村农民集体

所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属

于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡农民集体所有。集体所有的财产受法

律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、

没收。

③《中华人民共和国物权法》第153条：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地

管理法等法律和国家有关规定。

④《中华人民共和国土地管理法实施条例》第6条：依法改变土地所有权、使用权的，