治权与维权：行政公益诉讼制度设计

徐玲利

内容摘要：行政不作为、行政违法作为等不端行为，导致社会公共利益受到侵犯，政府公信遭受质疑。基于对权力运行特点的反思、对公共利益司法救济必要性的认知，以及对诉讼基本规律的把握，本文拟就行政公益诉讼的运行现状，构建的紧迫性与可行性，以及具体制度设计进行论述。

关键词：行政公益诉讼 行政不作为 可诉性 行政犯罪

行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，可以根据法律的规定向法院提起诉讼[1]。其本质是对公共利益的司法救济。行政公益诉讼在我国尚属新生事物，它的运行现状如何？通过考察分析，它在我国是否有构建的可行性？构建此项制度该遵循怎样的理念与路径？本文的论述将围绕上述问题展开。

一、缺失与困境：我国行政公益诉讼的运行现状

（一）传统法律思想禁锢与法治勃兴的纠结

1990年我国《行政诉讼法》颁布施行，尽管它的颁布比《刑事诉讼法》晚了11年，比《民事诉讼法》晚了8年，尽管它还不被传统偏见所接受。但是，“民告官”制度的确立及它对国人强烈的心理冲击已定格在里程碑上。如果说，新法的颁行可以在较短时间完成，那么，真正建立起一种新的法律思想，则远非一日之功。鲜活的司法实践不断挑战着传统诉讼理念，同时也无时不被传统观念与制度所束缚，而这正是行政公益诉讼所面临的纠结。

（二）民众广泛支持而立法缺失的尴尬

尽管我国《行政诉讼法》没有规定以非特定受害人为控诉主体的行政公益诉讼。然而，现实中一些违法行政行为对公共利益造成的严重侵害，推动着行政公益诉讼不得不先行先试。如：2008年7月，检察机关对广州市番禺区某染整厂偷排污水一案提起环境公益诉讼。再如：2009年7月，全国首例由社团发起的环境公益行政诉讼案，中华环保联合会以原告身份状告贵州省清镇市国土资源局。实际上行政公益诉讼之路却步履艰难，行内甚至有一句话，公益诉讼都败诉了，但是败在了法庭，胜在了舆论。这一胜一败，足以道破行政公益诉讼正面临民众广泛支持而法律制度缺失的尴尬。

（三）强烈现实需求与理论研究不足的困境

出于保护环境公益、资源公共利益和公共设施等公共财产利益的强烈要求，行政公益诉讼应运而生。这制度要得到科学发展，不仅要被立法所认可，理论研究同样不可或缺。然而，我国对行政公益诉讼的引入较晚，理论研究十分有限，这成为制约我国行政公益诉讼发展的又一困境。

二、紧迫与可行：行政公益诉讼现实与法理基础的考察分析

（一）现实紧迫性是行政公益诉讼立法的原始动力

人们在征服自然的过程中，因对物质过度追逐而行为失控，导致环境污染、生态破坏、公共资源浪费、公共设施破坏、公共安全受损、垄断经营、地方保护等侵犯公益行为，其严重后果比个案的危害为祸尤烈。正因如此，在行政公益诉讼尚未得到立法正名的情况下，由检察机关、社会团体率先启动了行政公益诉讼。同时，个案的审理不仅开创了行政公益诉讼之先例，也为今后的立法工作提供了现实基础。

（二）宪法及普通法理论是行政公益诉讼的法理基础

基于对权力运行规律的把握，我国宪法确立了依法治国的主张，规定一切国家机关都必须遵守宪法和法律。人民对任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为都有提出申诉、控告或者检举的权利。我国行政法和行政诉讼法及其司法解释等，已构成了我国行政法学理论体系。修改后的环境保护法明确了环境公益诉讼，新修订的民事诉讼法第一次写入公益诉讼条款。这些都为我国确立行政公益诉讼制度提供了法理基础。

（三）域外经验是行政公益诉讼立法的参考依据

行政公益诉讼在英、美、法、德、日等国家已经有相当成熟的经验。如：英国的检察总长代表国王阻止一切违法行为；美国的行政公益诉讼与普通诉讼一样受到相同法律调整，适用相同的诉讼程序；法国的越权之诉只要申诉人认为自己的利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求与申诉个人利益有直接利害关系，且事先无需缴纳诉讼费用；德国确立了公益代表人制度，联邦最高检察官、州高等检察官、地方检察官分别作为联邦、州、地方的公益代表人参加行政诉讼；日本的民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众，诉讼请求一般是纠正国家或者公共团体不符合法律规定的行为[2]。上述经验均可成为我国建立行政公益诉讼制度的参考依据。

三、治权与维权：我国行政公益诉讼的制度设计

（一）行政公益诉讼应当遵循治权与维权的理念

一切违法行为都应当受到追究，一切遭受侵犯的合法权益都应当得到司法救济，这是依法治国的应有之义。无论是对社会资源的占有还是对公权力的支配，行政机关相对于普通公民而言都处于绝对优势，加之权力有着天然的扩张性，如不加以限制则极易被误用甚至被滥用而祸及公众。有鉴于此，我国宪法及行政法作出的系列规定旨在对政府权力做减法——治权，对公民权益做加法——维权。行政公益诉讼不仅是行政管理失效的补救，更体现了依法治权的理念。对行政权力的制约和对社会公益的维护，正是行政公益诉讼所承载的使命。

（二）行政公益诉讼需解决宪法的可诉性与原告资格问题

首先，行政公益诉讼所保障的社会公共性权利都是宪法赋予公民权利的延伸。关于宪法范畴的争议，最为突出的就是宪法的可诉性问题。我们通常诉诸普通法律，而普通法律又不能与宪法无缝对接，容易造成权利落空。其次，就是原告资格，赋予间接或潜在的权益受损者提起行政公益诉讼的权利，不仅是行政诉讼制度发展完善的需要，也是保护公共利益的需要，更是宪法监督制度发展的需要。

（三）我国行政公益诉讼制度设计的路径与选择

1.原告资格。行政公益诉讼原告应包括：任何个体、其他组织和国家特设机关。出于最大限度维护公益的考虑，我国行政公益诉讼应当赋予以下主体以原告资格：一是公民与法人。二是其他组织。即合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。三是检察机关。国家作为公益诉讼的一极必不可少，我国检察机关公益代表身份的立法确认及其在刑事附带民事诉讼中积累的丰富经验。

2.管辖分工与受案范围。行政公益诉讼涉及的条件，因其牵涉到公共利益，覆盖面广，影响力大，可以认定为属于“本辖共内重大、复杂的事件”类型，为此第一审行政公益诉讼事件应当由中级人民法院管辖。高级人民法院管辖本辖区重大、复杂的第一审行政公益诉讼案件。最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

目前，我国亟需建立行政公益诉讼制度的方面有：

（1）行政规章以下违法违规的抽象行政行为[3]。即国务院各部门及其所属机构、地方人民政府和其工作部门以及所属机构、其他公共管理机构的规章以外的其他规范性文件违反法律、行政法规的情形。我国抽象行政行为一直不受司法审查。然而，作为一个法治国家，行政机关的任何规范性文件必须具有合宪性、合法性、合规性，这是依法行政的基本要求。

（2）行政不作为。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为[4]。一是涉及自然环境和自然资源遭到破坏的违法不作为。二是维护市场秩序方面的违法不作为。三是国有资产流失。其中，行政机关往往存在疏于管理的不作为问题。值得强调的是，行政人员的不作为往往涉嫌渎职，如触犯刑法，还应当以渎职罪追究其刑事责任。

（3）违法行政行为。公益诉讼所追究的违法行政行为与行政权能的不当行使有关，一般指行政行为违反行政法律规范，侵害受法律保护的公共利益的行为。常见的违法行政行为有：一是行政行为导致违法出让、转让国有资产或者非法侵占、毁坏公共财产的。二是损害自然环境、自然资源的违法行为。三是政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为。四是政策性行政垄断行为。五是行政机关及行政人员涉嫌腐败的行为。

（4）行政行为导致食品、药品等公共卫生、公共安全受到危害，致使社会公众的人身权、财产权等权利遭受到严重威胁的。上述行政行为可以表现为不作为，也可以表现为违法行政行为。

（5）其他法律规定可以提起公益行政诉讼的情形。

3.举证责任。证据是一切诉讼的灵魂，公益诉讼也不例外，公益诉讼能否进行到底并最终获得胜诉，关键在于举证责任的分配是否合理，这是由公益案件的本质特性决定的。无论是举证责任分担的一般原则，还是举证责任倒置，都是为了保证诉讼的公平、公正和诉讼效率。由检察院提起的行政公益诉讼适用一般举证责任，即“谁主张，谁举证”。由民众、社团组织提起行政公益诉讼，应以举证倒置为主，一般举证原则为辅。

4.保障措施。设计行政公益诉讼制度的目的，是激励每个公民为维护社会的法治而去关心公共利益，并且为公共利益的破坏、侵犯而去寻求司法救济。在举报人、控诉人惨遭打击报复的丑恶事件时有发生的情况下，如何才能让广大公民乐于参与到国家公共事务的管理中来，敢于、便于关心公共利益，这就要求国家不仅要对行政公益诉讼从立法上予以承认，而且还要制定安全、经济、方便的保障措施。

（1）诉讼费用。公益诉讼的诉讼成本高，有必要对诉讼费用的分担作有利于原告的规定。由检察院提起的行政公益诉讼，一旦法院受理行政公益诉讼案件，其所需诉讼费用列入财政预算。原告方是社会组织或公民的行政公益诉讼，如果原告败诉，其诉讼费用可以通过以下两种方式转移：一是诉讼费用保险。即保险公司在保险人发生诉讼时，根据保险公司承担案件种类和诉讼费用承担条件，为保险人支付诉讼费用。二是成立行政公益诉讼基金会。从每件胜诉的公益诉讼案件的罚金中提留一定比例作为公益诉讼基金。同时，基金会还可以接纳社会捐款作为基金来源。

（2）公益律师胜诉取酬制度。当前，中国律师收费制度弊端有二：一是若委托人经济困难，无力支付律师费，可能得不到律师帮助。二是律师在收费之后，可能会怠于履行自己的职责，使委托人利益受损。因此，在行政公益诉讼领域引入律师胜诉取酬制，对于保障行政公益诉讼高质高效进行，维护公共利益是非常必要的。

（3）前置程序设计。审判机关在受理公益诉讼之前，对原告的起诉进行审查，以保证原告所控的侵犯权利的行为有事实和法律依据，排除没有事实根据的起诉。正是因为行政公益诉讼的真正原告是一个范围相当广泛的群体，为避免无端的诉讼，设立“防止滥诉”的前置程序十分必要。

5.法律后果。经历行政公益诉讼之后，行政主体承担行政行为违法责任的方式可以根据情节状况、危害轻重、损失大小来加以区分。一是停止和纠正不作为及违法行政行为。二是追究行政责任。根据行政诉讼法的规定，对于在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害的国家行政机关及其工作人员，责令其行政赔偿[5]。行政赔偿以后，对有故意或重大过失的公务员、受委托的组织或者个人实行行政追偿。同时，对玩忽职守，贻误工作者应当予以相应处分。领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞职。本人不提出辞职的，应当责令其辞职。三是实行并罚制。行政犯罪，即违反行政法规范，同时情节严重又触犯了国家刑律的行为。既要追究行政责任，也要追究刑事责任。因为行政犯罪具有双重违法性，只有对其实行并罚，才能避免将行政犯罪仅仅作为行政违法而只予以行政处罚，或仅仅作为犯罪行为移送司法机关处理，一送了之，从而造成“以罚代刑”或“只刑不罚”等混乱现象。

注释：

[1]杨建顺：《〈行政诉讼法〉的修改与行政公益诉讼》，载《法律适用》2012年第11期。

[2]百度百科项下搜“行政公益诉讼”，http：//baike.baidu.com/view/4359335.htm，访问日期：2014年5月26日。

[3]《行政诉讼法》修改建议稿（人大版）第134条，载公法青年—刘门驿站，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_

70026cde01018tva.html，访问日期：2014年5月28日。

[4]周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年第1版，第18页。

[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第551页。