论犯罪后的态度对量刑的影响

张明楷

当今时代的报应不是报复，而是指责任报应，亦即犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后在责任刑之下根据影响预防刑的情节裁量预防刑并确定宣告刑。

犯罪后的态度是影响预防刑的重要情节。对于自首、立功与坦白能否从宽以及从宽的幅度，必须进行实质判断。刑法虽然对自首、立功与坦白三种情节规定了“可以”从轻、减轻或者免除处罚，表明需要法官的自由裁量。但是不等于任意裁量。在适用自首、立功与坦白这类“可以型”法定情节时，除了明确其实质根据外，还必须把握两点：其一，“可以”反映了立法者倾向性的意见，即除了特殊情况以外，法官对自首、立功与坦白的犯罪人应当适用从宽处罚的规定。其二，只要自首、立功与坦白行为能够表明行为人悔罪，或者已经减轻、能够减轻司法机关的负担，就应当从宽处罚，而不论行为人所犯之罪的轻重。不自首、不坦白是行为人犯罪后的常态，不能成为增加预防刑的情节。

反省、悔罪与赔礼道歉虽然不是法定量刑情节，却是减少预防刑的重要情节，法官在裁量预防刑时必须予以重视。不能因为被告人在法庭上为自己辩解，就否认其反省、悔罪。

对于被告人事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为，不能认为是减少责任的情节。针对特殊预防来说，积极退赃、赔偿损失与挽回损失或许并不是真正的量刑情节，而是判断行为人是否悔罪、再犯罪可能性是否减少的资料。就一般预防而言，如果积极退赃、赔偿损失与挽回损失缓和了被害人与社会的处罚感情，即使被告人并没有真心悔罪，也可以成为一般预防必要。因此，这类情节既可能使特殊预防必要性减少，也可能使一般预防必要性减少。

行为人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃属于犯罪后的常态，不意味其特殊预防的必要性大，不能成为增加预防刑的情节。

（摘自《法学杂志》，2015年第2期，第1-10页。）

*清华大学法学院教授[100084]