“禁止类推”的系统性检视<br/>——兼论刑法适用中的类推思维

“禁止类推”的系统性检视
——兼论刑法适用中的类推思维

2015-06-07闪烁

潍坊工程职业学院学报 2015年3期

关键词：文义罪刑条文

闪烁

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

“禁止类推”的系统性检视
——兼论刑法适用中的类推思维

闪烁

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

自我国1997年刑法取消类推制度以来，刑法学界一改曾经的推崇，转而将“类推”视为“邪恶的幽灵”并施以最为坚决的抵制。这一转变符合制度要求，也是理论使然，但过程似乎过于仓促，以至于缺乏必要的思量。实际上，刑法适用中的“类推“具有三张面孔——作为漏洞补充方法的类推适用、作为解释方法的类推解释和作为法律推理模式的类推思维。前两者的确应予禁止，但后者作为刑法适用中的重要思维模式，事实上是不可能被禁止的。相反，从本质上看，实质解释论所倡导的扩大解释正是对类推思维的合理运用，允许扩张解释就得保留类推思维，而非一味禁止。

类推思维；类推适用；类推解释；类似性

“禁止类推”作为罪刑法定原则的重要内容之一，在我国刑法学界已经得到了近乎绝对的认可。然而，当进一步探究“禁止类推”的实际效果时，我们会惊讶地发现：“类推”的影子不安涌动的场景处处可见，它以不同的面相交替现身，成为与刑法解释、刑法适用和法律推理难以甄别的交织之物。“类推”在刑事司法适用中有深厚基底和顽强的生命力，要远远超出预测和想象。为此，对“禁止类推”这一命题，在整体上予以维持的同时，重新审视“类推”在刑法方法论中的角色和地位，就成为站在另一种价值和维度上需要开启的全新思考方向。

一、“类推”的不同面孔

刑法学者对于此问题的表述存在着“禁止类推”[1]“禁止类推适用”[2]和“禁止类推解释”[3]的细微差别。无论此差异的出现是源于某种理性，抑或是不经意，以下问题亟待解决:作为“类推”的三张面孔，“类推适用”“类推解释”与“类推思维”的关系如何？如果三者分属不同范畴，那么所谓的“禁止类推”所指为何？

(一)“类推”概念之厘清

自类推制度被废除后，刑法学界关于类推、类推解释与类推适用的混同又给该问题增加了凌乱的色彩。如果不正本清源地分析“类推”的含义，对此问题主张提倡抑或排斥的正反双方，都会存在着不牢靠的立论根基；尤其是，当使用的“类推”概念含义并不相同时，这种争论确实没有太大意义。

1．类推适用：法律漏洞填补方法

关于类推适用的概念，刑法学界没有太大争议，只是在表述上略微有差别。类推适用从实质上来讲是一种法律漏洞填补方法，即法官在面对法无明文纳入的案件事实时，援引最相类似的条款予以适用的制度。该制度在1979年刑法中予以确立，直到1997年刑法才予以废除。

禁止类推适用，主要原因在于它剥夺了国民预测自己行为后果的可能性。在成文法国家，由于语言的模糊性、案情的多样化以及社会的变迁等因素的作用，刑法的滞后性缺陷也随之显露。然而，受制于罪刑法定原则对刑法明确性的要求，刑法中的某些漏洞必须被认为是一种合理和必要的存在，否则就难以抑制法官扩张刑罚权的冲动，形成法的续造之乱象。因此，面对法律漏洞，首先要进行准确判断，对于没有被明确规定、但在逻辑上能够被刑法规范涵摄的案件事实，不属于法律漏洞，可通过法律解释的方法加以明确，因为它实属法律之隐形规定。其次，当法律漏洞问题日趋凸显时，就需要立法机关通过立法的方式予以完善。

2.类推解释：被边缘化的解释方法

类推解释，作为常与“类推”“类推适用”混同使用的术语，刑法学界对其概念的界定也呈现出较为混乱的局面。大多数学者认为，类推解释就是类推适用，二者没有太大区别。[4]也有的学者认为，类推解释就是运用类比进行解释的方法。[5]甚至还有学者认为，类推解释这一概念本身在语言逻辑上根本无法成立，因为所谓解释，必须要依据一定的文本进行，而类推却意味着超出文本的范围进行，二者相互矛盾。[6]

笔者认为，第一种观点将“类推解释”与“类推适用”相混同，忽略了“解释”和“适用”的语言含义。第二种观点将类推解释定义为类比推理的思维方法，虽有其合理性，但套用一般的类比推理概念，就会不当地扩大类推解释的范围。第三种观点将“类推”片面地理解为类推适用，没有考虑到类推思维，所以才会得出“类推与解释相互矛盾”的悖论。在笔者看来，类推解释与类推适用虽然都属于法外类推，但二者仍然有所分野，诚如杨仁寿教授所言，前者为法律解释方法，后者为漏洞补充方法。[7]法律解释与漏洞补充在刑法方法论中分属不同范畴。此外，类推适用与类推解释在适用步骤上也有所差别。

3.类推思维：法律推理模式之一

世界上没有完全相同的事物，对事物进行比较，就是在实质的基础上论证它们之间的异同，类似性的难题也随之汇入类推之流。正是事物的相似与相异才以此为基础总结产生了类概念。刑法规范无不体现价值判断，作为其基础性价值的“正义”所提出的要求是相同事物相同处理、不同事物不同处理。但面对没有绝对相同和绝对不同的生活事实及规范对应，只能做到相似事物相似处理。类似推论对完成这种对应起到了关键作用。

德国著名刑法学家考夫曼指出，法律适用并非单纯的涵摄，而是类推的过程，类推不是一种逻辑的推论，因为它同时在案件、规范及结论中进行。[8]在笔者看来，考夫曼的类推，不是类推适用，也不是类推解释，而是与归纳、演绎等推理方法相综合的推理模式，也就是类推思维。类推作为一种潜藏的基础性思维方式，使得法律适用成为一个在事实与规范中不断对二者进行再认识、再发现的过程。没有类推思维，刑法条文与案件事实之间必将出现无法逾越的鸿沟。

(二)分析与比较：类推思维与类推适用

通过仔细比较可以发现，类推思维与类推适用在思维进路上并无本质差异，只是在程度上有所区别。然而正是这种程度上的不同，导致了二者在刑法方法论上的根本对立。德国刑法学者耶赛克认为，适用于特定案件类型的刑法规范，如果其他案件与该特定案件类型在重要关系上相一致，那么上述刑法规范就可以适用于该案件。[9]我们姑且将特定案件类型称之为典型例证，将需要解决的案件称为案件事实。陈兴良教授曾作出如下分析：类推适用和类推思维都是将案件事实与典型例证进行对比，当类似性达到一定程度时，就援引该例证对应的刑法条文加以适用，所不同的是，前者的类似性是一种弱类似；而后者的类似性是一种强类似。[10]正是由于类推适用在类比推理的背景下越走越远，才会与类推思维产生根本性的分歧。然而随之而来的问题是，类似性的标准应如何界定？为此有学者认为，当典型案例与案件事实所体现的法律目的或意义相同时就是一种强类似性。[11]也有的学者主张以构成要件为准绳来判断类似性。[12]笔者认为上述观点固然有一定的道理，但也存在偏颇之处。因此不能偏废其一，应将它们加以综合利用。

关于类推思维与类推适用的区分，笔者主张以类似性为着眼点，以“法律目的相同说”与“构成要件的物理特征说”为标准，借助于类比推理的方法分析。关于其各自的思路(如图1所示)，笔者将作如下分析：面对具体的案件事实，法官首先会从相关的刑法条文中抽象出典型例证，然后以法律目的为标准将案件事实与典型例证进行类似性的思考，如果二者体现的法律目的或意义相同，则完成第一次类比；其次，结合刑法条文从典型例证中抽象出构成要件特征(假设为A、B、C、D、E)，紧接着，推导出案件事实的构成要件特征(假设为C、D、E、F、G)，随后将双方的构成要件特征进行第二次类比，通过对比可以发现，它们仅在C、D、E三个方面相同，如果其相同点在法律上具有重要意义，而不同点无害于法律评价时，则可以认为典型例证与案件事实之间具有强类似性，将典型例证相对应的刑法条文适用于案件事实，属于类推思维的运用；反之，如果二者构成要件特征中的不同点在法律上的意义更为重要，套用典型例证的刑法条文加以适用，就是违反罪刑法定的类推适用。

图1 类推思维与类推适用

二、类推思维的教义学价值

早期资产阶级启蒙思想家为了反对封建王权的恣意擅断，提出了具有重要进步意义、对世界各国产生深远影响的罪刑法定原则。但是他们因主张彻底的罪刑法定、甚至主张完全禁止刑法解释而走向极端。随着时代的进步，今天人们已经认识到刑法解释在刑法适用中的举足轻重地位。但是法治环境在大力提倡刑法解释的同时，却对类推极度敏感和怀疑。我们不禁要反思：类推真的没有任何存在的价值吗？如果没有，那么刑法学界关于类推与刑法解释的关系为何争论不休？

(一)交错之必然：类推思维与刑法解释

如前所述，类推解释与类推适用有极大的侵犯人权之风险，应予禁止。类推思维是法律适用中必不可少的思维进路。同时，刑法解释作为抽象条文具体化的过程，也是当今以教义学为指导的刑法方法论极力推崇的适用环节。有学者曾指出:“解释和类推从诞生的那一刻起，就势必在其整个生命历程中编织出不可分割的意义相关。”[13]类推思维与刑法解释的重要地位决定了二者必然存在交织。

例如，刑法分则条文经常出现“等”“其他”引导的兜底性条款，在对此类条款进行解释时，要基于体系性的立场，始终参照前面所明确列举的要素，并作出与之具有同质性的解释，这无疑是运用类推进行的体系解释。以《刑法》第114条为例，能否将具体案件中的手段行为解释为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，这就需要将其与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”这一典型例证进行类比，即是在运用类推思维。又如，目的解释的关键步骤，即为比较被解释对象与刑法条文在规范目的上的相同或相异，也就是在类推思维的背景下，以规范目的为比较点，如果目的具有一致性，作出的解释结论即可在条文的核心文义与可能文义之间游走。

(二)刑法解释中类推思维的逻辑进路

既然类推思维是潜藏在刑法解释背后的一种基础性思维，那么在刑法解释中如何运用类推思维就成为一个需要阐释的问题。

1.从实质上寻求事实与规范的类似性

说一些具体的事实没有在刑法中予以规定，这往往是从最直观的角度得出的论断。换言之，刑法条文不可能穷尽所有的犯罪现象，需要司法者在罪刑法定原则的框架内做出合理的适用选择来弥补法律用语的模糊性这一不足。笔者认为，法官在处理案件的过程中，首先心中要有一个大致的结论，然后在典型例证与具体事实之间往返判断，通过体系化的思考，寻找、归纳二者的类似性，再通过价值衡量得出具体案件事实的结论。

例如，将他人的项链扔入海中的行为，是否构成刑法第275条规定的故意毁坏财物罪？从“毁坏”的一般语义来看是难以回答这个问题的。因此，应从实质上进行类似性判断：首先要根据“毁坏”的通常语义抽象出典型例证，然后应当考虑，如果使被害人脱离对财物的占有，是否会产生与通常意义的毁坏财物行为(即典型例证)类似的社会危害性效果；其次再考虑二者在外部特征方面的类似性。由于将他人项链丢入海中的行为与通常意义上的“毁坏”，二者最终的状态以及造成的社会危害是一致的，具有类似性，虽在破坏手段方面有所差别，但是无害于刑法评价。值得注意的是，对于该罪名“毁坏”含义的界定，有学者直接得出结论，毁坏包括丧失或减少财物效用的一切行为。[14]笔者认为，该观点正是基于类推思维得出的解释结论。

2.目的与文义的博弈

张明楷教授认为，刑法的解释需要恰当的理由作为支撑。[14]39在适用理由存在矛盾和冲突的情况下，就出现了适用理由的位阶顺序问题。笔者认为，在运用类推思维进行刑法解释的过程中，首先需要根据刑法用语的可能文义及刑法条文的规范目的进行正向扩展，然后以罪刑法定主义为根据，在刑法用语的边缘含义与通常含义之间进行反向限缩，使刑法解释的结论接近刑法用语的通常含义。具体思维进路与图1相同，只是其类似性的判断标准在刑法解释中被具体化为“处罚必要性”和“文义的物理特征”，在此不作详细描述。

总之，虽然刑法目的指明了运用类推思维进行刑法解释的基本方向和大致领域，但将刑法规范的文义与事实进行分析比较才是关键、基础和根本。

(三)类推思维的方法论意义：允许扩张解释的需要

在刑法方法论的层面上说，我国刑法学界目前最为激烈的学派之争当属形式解释论与实质解释论之间的争论。而扩张解释是否能够作为入罪的刑法解释方法，是双方争论的重要内容之一。

经过上文的详细分析可以看出，扩张解释与类推解释的认识方法和思维方式本同出一源，区别仅在于是否超越了“文义射程”的范围。目前，我国刑法学界普遍认同“禁止类推解释”，但关于入罪时是否允许扩张解释，却因各学者立场不同而意见不一。张明楷教授作为实质解释论的倡导者，认为罪刑法定的形式侧面与实质侧面会出现冲突和矛盾的情形，为了实现实质的正义，应当允许在民主主义和预测可能性的范围内，对刑法条文进行扩张解释。[15]而陈兴良教授作为形式解释论的主张者，坚持严格的罪刑法定，反对扩大解释(实为类推解释)。[16]在笔者看来，上述两位教授关于扩张解释的存废之争，除了体现实质与形式两种解释论的对立之外，在刑法推理层面则彰显为对类推思维的认可与否。陈兴良教授认为，在没有刑法所谓的形式规定的情况下进行入罪的扩张解释就是类推解释。[16]33然而陈教授却忽略了类推思维的存在。就刑法解释而言，文义固然是基础，但“可能文义”本身又存在着标准的抽象性和逻辑的不周延性的缺陷，同一法律用语的含义在不同的刑法条文中可能有所差别。刑法解释不能仅仅拘泥于文义，还需要结合刑法的目的对“可能文义”加以限制。具体到刑法解释中，以“处罚必要性”和“文义的物理特征”为具体标准、以类比思维为基础的扩张解释就能很好地解决这一问题。

所以，从方法论的角度来看，允许扩张解释就必须允许其背后的类推思维。其实，这也正好体现了类推思维与刑法解释必然交错的相生关系。尤其是随着实质解释论对扩张解释的不断倡导，应用于此，类推思维就更应当逐渐受到学界的正视，而再不是一味的遭受禁止。

结语

类推思维是连接刑法条文与具体案件事实的重要一环，然而“类推”在许多人的眼里却是一个面目狰狞的恶魔。笔者无意推翻“禁止类推”这一命题，只是认为对“类推”的全然否定有失偏颇，需要对“禁止类推”这一命题进行系统化地阐释。在刑法适用中，应禁止类推适用和类推解释，而类推思维作为重要的思维方法，不能被禁止，否则刑法将无从适用。

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