反家暴立法，还可以迈更大的步子

桂芳芳

《反家庭暴力法》怀胎多年，终于呼之欲出。有专家奔走相告，感觉振奋人心，其中反家暴经济保障条款对受害人的尊重和保护等让人们感到国家对弱势群体的人文关怀。强制報告制度、告诫制度、合理分配举证责任、建立庇护场所、撤销监护制度等规定，都使暴力受害者得到了更具体真切的保护。但也有实务界人士看完草案后双手一摊说“那又怎么样？”这个世界也许将继续我行我素。

让我们看看专业律师眼里，反家暴法还有哪些地方步子可以迈得更大一些。

一、性暴力、经济控制不是家暴

制定一部《反家庭暴力法》，何为“家暴”一定是法律的核心。

意见稿在明确“家暴”定义时，只在身体侵害、精神侵害后加了一个“等”字，并没有把呼声很高的性暴力以及经济控制明确列出，这个“等”字令人意犹未尽。最高人民法院今年公布的10起涉家庭暴力典型案例中，就有一例养女杀死养父的案例。养父长期奸淫养女，当他再次持刀威胁时，养女用扳手结束了他的生命，并将尸体付之一炬。

虽然在国外立法中早有先例，但强行发生性关系、不给零花钱、控制人身自由这些行为，目前仍徘徊在我们的意见稿之外。我们只能期待在制定实施细则的时候能看到有关性暴力和经济控制的规定。

二、未婚同居暴力、分手暴力不是家暴

试婚越来越流行的今天，未婚同居时被男朋友打了怎么办？单身的老人不登记结婚，而是选择同居共度晚年，他们之间的暴力行为算是家暴吗？离婚后，前夫以看孩子的名义骚扰前妻，甚至强行发生性关系，如果报警说遭遇家暴警察会管吗？

意见稿给出的答案是NO！还没结婚的、结婚但离婚的，似乎落入两不管地带了。意见稿将他们之间的暴力行为视同一般社会成员之间发生的暴力，根据情节轻重由《治安管理处罚法》《刑法》等法律调整。但事实上，公安人员发现施暴者与被害人之间有这种特殊关系，往往又会区别于一般社会成员之间的暴力行为，选择不管或者轻罚。

从国际反家暴立法趋势来看，同居关系、恋爱关系、伴侣关系及前配偶关系都属于法律的保护范围。10起涉家庭暴力典型案例中就有一例分手暴力，前夫在判决生效后拒不搬出，还要求与前妻同吃、同睡，限制前妻的人身自由和社会交往。

未婚同居暴力、分手暴力并不少见，弱势群体期待倚仗的反家暴法却貌似没有站在他们这边。

三、家暴的预防处置喜忧参半

意见稿在家暴的预防与处置方面不乏亮点，重视家庭暴力的宣传与预防，建立了发现和报案制度、告诫制度、受害人救助制度等，能有力维护受害人的人身权利。

分享一个真实案例。我们的当事人是位远嫁上海的台湾女性，当她那位平日里儒雅持家的上海老公在争吵中对她手脚并用之后，她马上收拾行李回了台湾，并决定提起诉讼。经历了一系列繁琐的公证认证手续，并花费了不少公证认证费用后，法院终于立案并确定了庭审日期。就在开庭的前两天，当事人希望撤诉，因为他们的相亲介绍人意外离世，上海老公去台湾奔丧之时当众道歉并取得了她的原谅。先是介绍认识，再是用自己的葬礼促成了两人的破镜重圆，这位敬业的介绍人可谓是千载难逢。可试想一下，若是反家暴的宣传预防到位，或者发生家暴后的教育矫治跟进及时，也许这起离婚诉讼根本就不会发生。

意见稿看起来很美，但其实仍有瑕疵。意见稿规定政府应当建立或者指定庇护场所，为遭受家庭暴力暂时不能回家的受害人提供应急庇护和短期生活救助。寥寥数语，惜墨如金。有间房子支张床，就是庇护所了吗？除了容身之所与生活救助，他们也许更需要心理支持与情感慰藉;另外，很多需要应急庇护的女性还有放不下的子女，对这些出自于家暴家庭的儿童如何伸出援手，是否应该同时明确呢？

据在美国某庇护所当志愿者的学者罗清介绍，美国庇护所强调安全性、救助性与赋权性，庇护所有严格的安保措施，能指导受害人申请人身保护令，陪同出庭，还能组织学习并提供心理咨询等，为他们如何开始新生活提供信息和指导。因此，庇护所的定位不应是单纯的人身收容，还应是情感慰藉的场所和教育与赋权之地。

四、逼人离婚的人身保护令

人身安全保护令就像一个无形的盾牌，能将施暴者隔离在受害人之外。在李阳家暴案中，人身保护令制度名声大噪。意见稿也规定在婚姻家庭继承等民事案件过程中或提起诉讼前，受害人可以向法院申请人身安全保护裁定，可以包括禁止再次加害，责令加害人迁出受害人住所等4类行为。

但是意见稿中的人身保护令并非独立的，而是依附于离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件当中，如果受害人申请诉前保护令则必须在拿到人身保护令后30日内提起诉讼，否则法院将撤销裁定。如果受害人不申请离婚，只要求终止暴力，可以吗？不行。

因此，很遗憾，这是一个逼人离婚的规定。

五、调查取证依然艰难

调查取证难，难于上青天;认定家暴难，更是难于上青天。

我们经办的离婚案件中，认定构成家庭暴力的屈指可数，究其原因是取证难。意见稿规定因家庭暴力导致离婚诉讼的，法院应当在财产分割、子女抚养、住房等方面保护受害人的利益。但若无法证明家暴存在，这一切都是镜中花、水中月。

也许，意见稿为受害人带来了一丝光明。第十五条中明确公安机关应在接报警后制作书面记录，第十九条规定了公安机关可以出具书面告诫书并将告诫书抄送有关单位。但由于告诫书的法律效力并未明确，公安机关是否会开具告诫书还有待实践检验，而且意见稿中也并未明确规定告诫书的证据资格，这又使得这份证据命悬一线。

笔者曾在一起离婚案件中带着当事人去派出所调取家暴的报警记录，派出所称应去区公安局调取，区局告知应通过市局申请后再去区局领取，三级部门之间互相推诿，一份简单的报警记录大半天都没能取得。若是没有律师，受害人调取证据的困难更是难以想象。也许是意识到了这个问题，意见稿中第二十三条强调“受害人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。