关于建立健全行政裁量权基准制度的几点思考

作者简介：王振（1987.06- ），男，汉，湖北崇阳人，广东外语外贸大学在读研究生。

摘要：随着我国法治社会的逐步发展，法治观念深入人心，行政裁量权的行使因其存在较大的随意性裁量空间等问题而为人所诟病，因此建立健全行政裁量权基准制度十分必要。

关键词：依法行政；规范行政权；行政裁量权基准

一、建立健全行政裁量权基准制度的必要性

（一）为落实《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的需要

建立健全行政裁量权基准制度不仅是建设法治政府和法治中国的必然要求，也是加强基层政府及其部门依法行政和更加深入推行行政执法责任制必不可少的内容。2014年10月23日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定，要建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。这是中央再一次提到建立行政裁量基准制度，表明了中央对建立健全行政裁量基准制度的决心，也预示着我国法治的一大进步。正如有人指出：“裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。”①建立健全行政裁量基准制度是《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的重要组成部分，因此建立健全行政裁量基准制度就是落实《全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

（二）为进一步实现裁量权授权目的的需要

行政裁量权的行使在一定程度是与裁量权授权目的是一致的，但是这种立法目的或者说初衷与行政部门及其工作人员行使裁量权过程中的出发点在很多情况下是不一样的，带有“私意”。行政裁量是行政部门行使为了有效实现行政管理和更好更有效率地实现公共利益和保护相对人的合法利益，但其的确是一把双刃剑。从善的一面讲，行政裁量权的合法、适当行使有利于实现法定的行政目标，追求实质正义；从坏的一面讲，行政部门有其工作人员头顶法律之名，“依法利用”裁量权行使的裁量空间为自己滥用权力和私利等服务。

（三） 规范行政权行使的需要

按照权力来自人民的理论，行政裁量权是人民赋予行政部门在法定范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限。行政裁量权是法律赋予行政机关行政行政权的一种自主权力，这种权力应该得到尊重。但行政权力的行政离不开人的作用，人作出一定行为是与个人的情感、工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准、利益等因素息息相关的，即使是依法在一定范围内行使行政权力，也有可能形成同种情况得出差距很大的结果，况且还有现行法律规定的不确定等因素。如我国《行政处罚法》规定，对相对人采取何种处罚手段要考虑的因素主要包括立法目的、性质、社会危害性等。如该法第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该法27条又规定，违法行为还得考虑有没有造成“严重后果”。由于法律规定过于笼统和抽象，具体执法中不得不主要依靠行政机关自我制定的“裁量基准”的指导和执法者依经验的自我判断。由于现代行政的复杂性日益增加，这些不确定性的概念在很大程度上阻碍了行政权力的行使。因此要减少“同案不同结果”的现象，必须慢慢规范和缩小行政机关行使权力时自由裁量的空间，而行政裁量基准制度是实现规范和缩小行政机关行使权力时自由裁量的空间的重要途径。

二、行政裁量权基准的现状

（一）行政裁量权基准制度在实践中的发展

首先，从中央的文件看，行政裁量基准制度是不断地被认可、推進和明确。现以时间为序，对其进行简要梳理。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当”；2006年，中共中央办公厅和国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》强调，要对行政部门的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权；2007年，国务院召开全国市县政府依法行政工作会议，明确要求推行行政处罚裁量基准制度；2008年，国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》规定：行政执法机关要对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行；等等。至2014年10月23日，中国共产党第18届中央委员会第4次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”

其次，从地方制定的规范性文件看，地方各级行政机关制定的行政裁量基准制度更是层出不穷。2004年2月，浙江省金华市公安局出台的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，这是第一次我国行政裁量制度在基层执法中的尝试，该《意见》中的一些有益有效的规定，如分格分档控制裁量制度就已经被立法者所采纳，在《治安管理处罚法》得到体现。2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》是目前我国大陆地区首个地方性行政程序法规对行政裁量权基准有具体规定，如行政裁量权基准的制定机关、制定程序以及执法主体有关义务等。2009年4月，广州市人民政府通过的《广州市规范行政执法自由裁量权规定》，是我国首部对行政机关行使裁量权进行全面性、专门性规定的地方政府规章，该《规定》不仅囊括了行政处罚、行政许可等非常常见的行政行为，还包括行政征收、行政强制、行政裁决、非行政许可审批、行政给付等行政行为。在这以前，虽然各地方和国务院有关部委的规范性文件已经有不少涉及到规范行政自由裁量权，但主要包括二种，即行政处罚自由裁量权和行政许可自由裁量权，这二者中又是以规范行政处罚裁量权为主。以上这几个规范行政裁量权的地方性规范性文件仅是各地方关于行政裁量权制度实践中的代表。

（二）行政裁量权基准制度存在的问题

2009年10月19日，法制日报主办的《法制网》刊发一篇题为《规范行政裁量权尚有5大问题》②的文章，文章指出实践中行政裁量权行使时还存的5大问题，大致如下：（1）在思想上认识不够。有些地区和部门，对规范行政裁量权的必要性、重要性、紧迫性，认识不到位。（2）地方或者部门保护主义。某些地区和有的部门以规范行政裁量权、优化经济发展环境等为名，但是当碰到涉及公共安全，环境、资源保护等领域的地方和部门利益的违法问题时，却是“睁一只眼闭一只眼”，特殊对待，行地方保护主义之实。（3）裁量权规范凌乱。有的部门和地区制定凌乱的裁量权主要有二种表现形式：一是没有制定行政裁量权适用规则做指导就敢制定裁量基准；二是制定政裁量基准没有法律依据和标准，或适用规则被裁量基准替代，甚至同一地区或者部门制定的裁量基准之间都存在矛盾等。（4）保障机制不健全。有的地区和部门没有建立和完善与规范行政执法程序有机结合的制度体系和缺乏监督检查等保障机制。（5）行政执法队伍执法有漏洞。有的行政部门的执法人员的个人职业素质还不高，执法时带有特权思想，高高在上，办事效率低，更有甚者在执法中滥用职权甚至徇私枉法。笔者认为，以上2009年存在的问题至今依旧存在，没有得到解决，甚至有滋生出更多的问题。笔者认为，这些问题只是表面现象，根本问题是我国至今还没有建立的行政裁量权基准制度，更不要说是较为完善的行政裁量权基准制度了。虽然，2009年国务院做出了一定的举动，于10月向下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见稿，该意见稿不仅规定了什么是行政裁量权、行政裁量基准、行政裁量适用规则等内容，还规定了行政裁量权的制定主体、《关于规范行政裁量权的指导意见》的法律效力、行政裁量权行使时应该遵循的基本原则等内容，但是此《指导意见》至今未出台。目前，我国行政裁量基准制度的现状是我国中央有政策文件，地方有规制及实践，但就是缺少中央立法进行全局性、统领性的规制。

三、建立健全行政裁量权基准制度的几点思考

（一）建立行政裁量权基准制度

1.尽早出台相关法律文件

中央制定出台关于行政裁量权基准制度的法律规范，是建立行政裁量权基准制度的基础。制定专门的法律在原来行政法律、法规以及其他规范性文件的基础之上进一步规范细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。早在2009年，国务院《规范行政裁量权指导意见》征示意见稿就颁布，让人看到了中央在规范行政裁量权的一些动作，但是至今也未出台，不免让人觉得可惜。1946年美国正式颁布的《联邦行政程度法》，就被誉为控制美国行政裁量权的利器。③此前湖南省出台的《行政程序法》也对行政机关的行政裁量权进行了规范，起到了很好的作用。笔者认为现在我国既有国外的经验可借鉴，又有国内的地方立法的实践取得好的成果，更有中央政策的明确提出“建立行政裁量权基准制度”④的多重有利条件下，建立行政裁量权基准法律机制已经势在必行，时机相当成熟。但是国家在对行政裁量权基准进行立法时，应要着重考虑保持行政裁量权基准标准适用的全局性和细化性的统一。

（二）健全行政裁量权基准

1.裁量权基准制定过程的公众参与机制

行政裁量权基准制度是为行政机关更好的执法而生，其内容自然应合乎现实需要，其制定过程应有开放的参与机制，集各界之智慧，以保证裁量权裁量基准的正当性、科学性和社会现实性。公众虽然不必然会与行政裁量权基准发生直接的联系，但是很有可能是行政关系中的行政相对人，因为“从摇篮到坟墓的行政作用，让人无时无刻不感受到来自权力在时间向度上的压力”⑤。就拿“证”来说事，面对“办证难”问题，2014年3月，在第十二届全国两会上，全国政协委员苏志佳向全国政协提交了一份特殊的提案，这份提案中梳理出了与人的一生中相关的400多个证件、证明，不仅仅是表明“办证多”问题，还表明“办证难”问题。在提出这份提案之前，于广州市政协会议上，有来自广州市的政协委员亮出了一幅长达3.8米的“人在证途”画卷，以画卷的形式更加明白的直呈人们在“证”这方面的繁冗和复杂。立法与行政过程的公众参与机制，这不但是他们合法性、合理性和公开性的要求，也是完善他们科学性和可行性的重要途径。公众参与裁量权制定的过程不仅仅是表达诉求的过程，也是立法者与行政机关、公众互动与交涉的过程，有利于立法者与各种利益主体之间求同存异、达成共识，实现良好的社会治理。没有公民的积极参与和合作，行政处理结果有时很难得到民众的认同，“纵然行政目标有益于行政相对方，也难以感化人们的内心或情感，获得相对方对行政行为的回应、支持与合作”⑥。这样的治理“至多只能有善政，而不会有善治”⑦。

2.建立后的行政裁量权基准制度完善——评估制度

近年来，法规等规范性文件评估在立法活动中经常被采用，表明了立法工作从过去的重数量到现今重质量的转变。作为检验行政裁量权基准效果和提高行政裁量权基准质量的重要制度，对行政裁量权基准的评估是与其制定一样重要的一项工作，可使行政裁量权基准日臻完善。因此，在行政裁量权基准运行一段时间后，就应对其实施效果、各方反映、存在的问题等进行专业评估，从而为其进一步完善提供依据。当然，要获得客观的评估结果，真正达到评估目的，必须以评估制度进行科学设计，包括评估主体、评估内容、评估标准、评估方法、评估结果的处理和信息公开等。为保证评估的客观性，引入第三方评估是尤为重要。

3.行政裁量权基准与行政诉讼的审查标准相统一

我国司法机关对行政裁量权的约束，就避不开现行《行政诉讼法》所规定的行政诉讼审查对象。所谓行政司法审查的对象，是指人民法院依法行使审判权所审查的行政行为。它解决具备何种性质的行政行为构成可诉性行为，法院可以对之进行审查和审查的程度及强度的问题。⑧对于我国行政司法审查的对象，主要体现在现行《行政诉讼法》第5条，即对具体行政行为是否合法进行审查。在司法实践中，如何对具体行政行为的进行审查，法院主要依据的是《行政诉讼法》第54条⑨。按照该法第5条和54条规定，在行政诉讼中对行政机关行使行政裁量权的合理性审查，除了行政处罚显失公正情形外，基本上得不到司法救济。即使是对于行政处罚行为，什么是显失公正或者什么样的程度达到显失公正，现行《行政诉讼法》、《行政诉讼法修正案》及相关的司法解释也没有作明确细化规定，因此行政处罚显失公正的判断还是由法官个人依据自己的经验进行的判断。据此，《行政诉讼法》也应作出相应的修改，与行政裁量基准制度相适应，将行政裁量基准作为判案审查的标准，使法官对行政裁量行为的判断有标准可依，即使只有对行政处罚显失公正判断的标准。（作者单位：广东外语外贸大学）

注解：

①周佑勇：《裁量基準的正当性问题研究》，《中国法学》，2007年第6期。

②http：//www.legaldaily.com.cn/0801/2009-10/19/content_1167973.htm，2014年12月22日访问

③徐晨：《权力竞争：控制行政裁量权的制度选择》，中国人民大学出版社，2007年版，第51页。

④《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三部分第四节：建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。

⑤徐晨：《权力竞争：控制行政裁量权的制度选择》，中国人民大学出版社，2007年版，引言第1页。

⑥崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应型行政模式》，《法学研究》，2004年第4期。

⑦俞可平：《民主与陀螺》，北京大学出版社，2006年版 ，第86页。

⑧罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第15页。

⑨《行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。