负面清单与上海自由贸易试验区外资管理模式探索

邹赫 程健

摘要：转变政府职能、推动管理模式创新和探索扩大开放新途径是上海自贸试验区建设的核心任务，而对自贸区以负面清单为核心的外资管理模式创新进行进一步探索是其中最大的挑战之一。目前，负面清单的实施过程仍存在很多与国家、社会发展不相适应的问题，比如产业冲击、体制改革滞后、立法空缺、市场主体的平等性问题等。文章将在比较分析外资管理模式概念、梳理并总结我国外资管理模式演变历程的基础上，深入探讨自贸区外资管理模式创新的各种挑战和质疑，并提出相应的解决方向。

关键词：准入前国民待遇；负面清单；外资管理模式

一、 外资管理模式概念界定

上海自贸区在外资管理模式上的改革和创新，准确地说主要体现在从“准入前正面清单审批为主、准入后监督为辅”的旧模式过渡到“准入后监督为主、准入前国民待遇+负面清单为辅”的新模式。准确理解与区分外资管理的相关术语，是我们探讨外资管理模式的重要起步。

1. 准入前国民待遇与准入后国民待遇。投资领域的国民待遇是指东道国给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的民事权利待遇。随着全球贸易和投资自由化发展，各国对于外资的引进越来越清晰地划分为两个阶段：准入前和准入后阶段。准入前阶段包括企业的设立、取得、扩大等，具体体现在一国在外资进入前对相关行业、相关企业以及相关审批程序设置的特定门槛。因此，给予外资准入前国民待遇是指将国民待遇延伸至投资发生和建立前阶段，意味着对外资完全开放国内市场，在市场准入方面赋予其与国内投资企业等同的投资权利与自由度，而不设定任何过度的限制和禁止。可以说，准入前国民待遇是一国投资自由化的重要标志之一。准入后阶段是指外资进入东道国后的整合经营阶段，是与准入前对应的长期经营过程。国际投资领域中通常所说的国民待遇原则一般即指在准入后阶段给予外资不低于内资的民事权利待遇。具体包括内外资企业在供求渠道、税收负担、外汇平衡、优惠政策等各方面都基本保持一致。与准入前国民待遇相比，准入后国民待遇是一国对外开放最基本的适用原则之一。

2. 正面清单与负面清单。正面清单一般应用于开放度不高的经济体投资领域，是指将外资进入一国时可以投资的领域以清单方式列明，从而实现有选择的自由化，限制外资的进入和渗透，对国内相关产业进行保护。多数人认为“正面清单”对外资进入给予了正面的指导作用，但这种方式同时也干扰了市场有效运行的机制，导致投资效率低下，与真正意义上的市场化和自由化背道而驰。随着经济的增长和市场化程度的提高，越来越多的发达国家和新兴经济体开始采用负面清单的外资管理模式以纠正正面清单带来的问题。所谓负面清单，准确划分属于国际法概念，其正式的法律术语为“不符措施清单”（Non-Conformity Measures），是指以清单方式列出针对外资的与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管要求不符的管理措施。投资目的国通过运用“负面清单”的手段形成透明度效应，以明确政府和市场的边界，营造各类投资者平等准入的市场环境，提高利用外资的效率。但“负面清单”在执行上也存在问题：投资目的国需耗用大量的人力、物力等资源，对现有的产业结构、产业层次进行清晰划分及重新评估，同时还需要对各产业部门的利益进行平衡。总之，“负面清单”既不可畏首畏尾，过多限制，也不能大撒手的过度开放，否则会给国内产业调整和经济发展带来严重影响。

3. 准入前国民待遇与负面清单。在国际双边和多边投资协定中，为了兼顾投资自由化与国内产业保护，一般做法是在给予外国投资者“准入前国民待遇”的同时，采用“负面清单”模式对外资进行管理。这种管理模式有助于平衡缔约方的权利与义务，在市场准入阶段，给予外资更大的投资空间和明确的投资指导。在中美第五轮经济对话之前，中国管理外资进入国内产业的唯一纽带实质上只有《外商投资产业指导目录》，其在外资管理方面起到了基础性指导作用，具有“正面清单”的部分性质。在国际上中国缔结的投资协定中也没有给予任何外资“准入前国民待遇”。

然而，随着发达国家尤其是美国对负面清单运用的不断推动，采用“负面清单”模式给予外资“准入前国民待遇”已经成为国际上大多数区域自由贸易协定和双多边投资协定的普遍内容。为了顺应国际投资的新规则和新趋势，中国同意以“准入前国民待遇和负面清单”为基础与美方进行投资协定谈判，并在上海自贸区率先采用“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式进行试点。这一管理模式的创新，是与国际投资主流规则的接轨，因此，自贸区的投资与贸易体系的建立必须符合国际化、法制化要求。另一方面，作为一个面临经济转型的发展中国家，自贸区外资管理模式的探索和创新上更加应该兼顾社会经济发展进程中的一些特殊问题，比如市场主体的平等性、服务业水平差距、市场与政府边界划分、国内体制配套改革等。

二、 中国外资管理模式演变历程

第一阶段：谨慎起步（1979年～1989年）。由于改革开放实行不久，引进外资经验尚浅。这一阶段的主要发展可以概括为奠定法律基础加鼓励政策的初步出台。1979年～1988年，全国人大相继颁布《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》，这三部法律的出台，标志着我国外商投资法律体系的初步形成，改变了我国改革开放初期外商投资中国无法可依的尴尬局面，也在一定程度提升了外商投资中国的热情。1986年国务院发布的《关于鼓励外商投资的规定》是我国第一项明确鼓励引进外资的政策规定，该规定明确指出，对来华投资企业实施进一步的优惠政策，尤其是是税收方面，引导、鼓励外资企业来华投资。总的来说，这一阶段的外资管理偏向保守，基础法律加零散指导文件尚不足以形成一定模式，只是立足于国内经济建设和发展，采用合资方式，有计划、有选择地引进资金、技术和设备，同时减少外资对我国经济社会发展的不利影响。

第二阶段：积极引导（1990年～1999年）。在经济全球化推动下，党中央明确提出“积极合理有效地利用外资”。一方面解决开放程度不足、结构不合理等固有问题，另一方面顺应了贸易与投资自由化的全球趋势。在这一阶段，对已有基本法律进行了修订和细化，同时发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，对产业投资盲目、投资准入领域过窄等问题进行了合理引导和相应拓宽。《外商投资产业指导目录》将外国投资产业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四类，并在文中对审批制度和流程以及市场主体的法律责任都作了详细规定，这是我国在规范外商投资准入方面的首次立法，也是操作性最强的一部法规。1997年，国家对《外商投资产业指导目录》作了进一步修订，外商投资开放的行业进一步增加，部门分布更为广泛。同时，较之前优惠政策比较单一，修订后的目录在在贷款利率、土地优惠、外汇管制等方面对外资都采取了前所未有的优惠措施，对外资形成了极大的吸引力。总的来说，这一阶段的管理模式一定程度上具备了“正面清单”的特征。在开放条件下，鼓励并积极引导外资进入，在产业方面给予了明确的指引，同时，明确了中外合资、中外合作、外国独资、中外合作开发等吸引利用外资方式的法律地位，支持鼓励各地政府、企业采用多种手段，积极吸引外商投資。此外，对外资进入仍然实行行政审批制度，这种管理模式也是与当时中国经济社会的发展进程和开放程度相适应的。

第三阶段：发展转变（2000年～2012年）。自2000年加入WTO之后，“协议开放”推动中国在外资管理方面进行了新一轮的调整和探索，中国在国际投资领域进一步与国际规则接轨。首先，在极短的时间内对已有外资相关立法进行了范围和规模巨大的精简和清理，包括中央政府清理法律法规和部门规章2 300多件，地方政府清理地方性政策和法律法规19万件。其次，根据经济发展和对外开放的需要，《外商投资产业指导目录》历经五次修订，每次修订都有着很大的进步，对外开放的领域不断扩大，同时又不是简单盲目的扩大，而是有重点有阶段的扩大，比如以高端制造业、节能环保产业以及高新技术产业作为吸引外商投资的重点领域。除了对已有政策文件进行管理和更新，国家还出台了与我国国民经济和社会发展规划相适应的中西部外商投资指导目录。在原有的《外商投资产业指导目录》基础上，进一步明确了调整中西部外资流向的依据。至此，我国对于外资的引导和规范，具有了更明确的方向性，确保了利用外资的效率和投资方向的准确性。总体而言，在这一阶段中，随着对外开放和全球一体化进程的加快，我国对外商投资的认识和管理达到一个新的层次，摒弃之前简单盲目的政策优惠，转而从政策优惠、法律保障、政府服务等多角度入手，形成一个较为完整的外商投资管理体系，有计划有侧重的吸引和利用外资。

第四阶段：开放自主（2013年至今）。伴随中美BIT谈判重启及中美第五轮经济对话谈判基础的确定，中国迫切需要验证开放的投资准入机制对国内经济发展的影响。目前，经历过多轮大力度的开放，外商投资已经渗透到很多产业的发展中，有些甚至渗透的很深。由于起步晚、技术和管理落后等不利因素，本土企业在与外资企业的竞争中，往往处于被动地位，任由外资独享产业发展带来的“红利”，长此以往，势必会对该产业的可持续发展形成造成严重影响，不利于产业培育和发展。因此，这一阶段我国外资管理的主要特点是全面开放和模式探索，并聚焦于自贸区准入前国民待遇和负面清单模式的创新，尤其是负面清单管理模式已经被《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以文件形式确立为下一阶段经济改革的重要内容之一，以上海自贸区为改革突破口，创新外资管理模式，加快外资管理制度改革，进而形成可复制和推广至全国的的新型外资管理经验，以实现政府、企业和社会良性互促的局面。

三、 自贸区外资管理模式探索

1. 负面清单的联动效应。中美第五轮战略与经济对话围绕中美BIT谈判展开，而后者的深入推进又以上海自贸区试水为契机，可见两者存在着相互促进的深层逻辑关系。上海自贸区作为推动中国外资管理模式改革创新的重要阵地，其建立与运行必将创造新形式的制度红利，同时，与制度不尽匹配的矛盾问题也将一一凸显，从而形成对外资管理模式的逐步修正，最终获得一套可复制推广至全国的的新型投资管理体制和开放模式。立足中国国情并与国际接轨的全新外资管理模式不仅将推动中美BIT双边谈判进程，而且将对未来中国与其他重要的战略合作伙伴进行双边或区域投资协定谈判起到一定的推动作用。因此，自贸区的准入前国民待遇和负面清单创新模式绝不仅仅是局限于自贸区本身的单边优惠，而将是今后对外谈判的基准和底线，明确自贸区负面清单的谈判地位和联动效应对进一步的开放和谈判将起到基础性作用。在对自贸区负面清单的设计实施及逐步修订的过程中，要尽量借鉴国际经验并结合中国国情，逐步向国际标准靠拢。自贸区在除服务业之外的产业的投资开放方面试验效果有限，因此需要审慎对待和多方试点，不能盲目复制推广。一旦负面清单成为全国模式，势必提升中方在中美BIT谈判中的议价能力，进而使中美BIT谈判进程向着预期方向推进。

2. 负面清单开放度问题。2014版负面清单共139条特别管理措施，较2013版减少了51条，但负面清单的“瘦身”并不等同于开放度问题的解决。中美两国经济发展阶段和水平不同，以中美BIT谈判的标准衡量目前上海自貿区负面清单的开放度和透明度，显然不能仅仅落脚于条款的数量，而要对相应产业的开放度进行细分和量化，并以国际标准加以评估，这对于首次试水负面清单的上海自贸区而言，无疑存在极大困难。主要原因在于：

第一，在市场信息不完整的情况下，缺乏量化产业竞争力的有效手段和经验，从而增加了评估和判断国内相关产业是否开放、多大程度上开放的难度；第二，目前上海自贸区的负面清单主要涉及服务行业，对于其他行业是否可行还需要进一步试点，不能盲目忽略；第三，国内存在潜在的部门及特殊利益集团，其长期依赖国内政策的保护，同时也一定程度影响着政策倾向，负面清单的逐步简化将打破相关利益的平衡，因而受到许多潜在因素的干扰；第四，负面清单方式明确了政府和市场的边界，在一定程度上减少了行政部门自行量裁的空间，因此也得到权力机构不同程度的抵制；第五，负面清单管理不仅很难与国内现有法律法规和产业政策相衔接，可预期的后续监管压力也将较大。除此之外，负面清单的开放度和透明度是否合理，还应由第三方机构负责评估。

3. 中国的“国民待遇”特殊性。负面清单配合外资准入前国民待遇加以实施，体现了我国对外开放的进一步深化，也是负面清单里最核心的内容之一。然而，中国的国民待遇到底如何界定，却作为国内投资领域的固疾而被重新提出。首先，在国内市场上“国民待遇”的界定就一直备受争议。其主要原因在于国有企业和民营企业的经济主体地位存在极大差异。一方面，国家重点行业、高利润行业基本被国有企业占据，民营企业难以进入；另一方面，主体地位差异决定了民营企业在资源配置、资金支持方面都存在相当大的阻碍和限制，尤其是民营企业“融资贵、融资难”问题，已经成为导致实体经济下行的主要原因之一。而外资企业位于两者之间，应该享受什么样的国民待遇却无法确定。假设外资企业与国有企业享受同等待遇，那么关键性行业的垄断将被完全打破，存在威胁行业和国家安全的隐患；假设外资企业与民营企业享受同等待遇，那么这种开放反而置外资企业于更加不利的地位。其次，在国民待遇的层次上存在不平等性。国家层面政策的统一并不代表区域发展政策完全一致，尤其是有些侧重招商引资的区域，其出台的政策可能造成外资企业不平等的待遇。因此，我们应该尽快梳理国民待遇的真正含义，对于区域差异较大的政策应尽快调整，以保证国民待遇的概念在对外谈判中不会成为争端问题。

4. 外资三法的调整修改。“准入前国民待遇”与简单的市场开放有着很大区别，降低外资进入门槛，只是打造优质投资环境的第一步，投资目的国只有不断深化制度改革，增强政策科学性，提升外资管理水平，才能为投资自由化的实现创造良好的外部环境。目前，针对自贸区外资管理模式的创新形式，外资管理相关法律亟待更新。首先，要结合外资管理创新模式及实施情况，对外资三法进行全面调整，而不能只是进行简单合并。不仅要形成全新的外国投资法，还要提高外资和内资法律的衔接程度。外资三法的修订应注重法条的清晰性和明确性，旨在为其他监管内外资企业的法律法规的适用提供透明并且有效的关联机制。其次，负面清单在国际谈判中往往作为附件出现，而自贸区的负面清单却具有正式法律文件的性质，一定程度上出现了偏差。因此，在法律修订过程中，还需要将负面清单调整为外资三法的附件加以说明，以更正负面清单的法律地位。第三，对于中国当前的投资开放阶段来说，《外商投资产业指导目录》仍然具有存在的必要性，其产业导向功能弥补了负面清单带来的冲击和风险。但随着国内产业的成长和发展，逐步取消产业指导目录将是国际投资领域的必然趋势。

参考文献：

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3. 聂平香，戴丽华.美国负面清单管理模式探析及对我国的借鉴.国际贸易，2014，（4）.

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5. 杨海坤.中国（上海）自由贸易试验区负面清单的解读及其推广.江淮论坛，2014，（3）.

6. 武芳.墨西哥负面清单设计特点及借鉴.国际经济合作，2014，（6）.

基金项目：国家社会科学基金重点项目“全面提高开放型经济水平研究”（项目号：13AZD006）；国家自然科学基金重点项目“中国企业的转型升级战略及其竞争优势研究”（项目号：71332007）。

作者简介：邹赫（1985-），女，山东省烟台市人，对外经济贸易大学国际经济贸易学院博士生，研究方向为对外直接投资、跨国公司；程健（1983-），男，山东省潍坊市人，国务院港澳事务办公室港澳研究所助理研究员，对外经济贸易大学经济学博士，研究方向为国际贸易、港澳经济。

收稿日期：2015-02-10。