罪后补救行为研究

王巧灵

摘 要：本文根据真实发生的绑架后主动送回人质的案例判决，引发对于犯罪既遂之后实施补救这类行为进行探讨。罪后补救行为在价值上与犯罪中止相类似，但在司法實践当中刑法63条第2款酌定减轻处罚被适用的情况寥寥无几，为实现刑法机能和宽严相济的刑事政策，有必要在量刑情节中定位为法定从宽处罚情节。

关键词：罪后补救行为；犯罪结果；法益侵害；量刑情节；法定性

案例分析：一个农民在他人的教唆下绑架了3个小孩，并且勒索15万元人民币。事情发生之后良心发现，将孩子安全送回家中。在庭审过程当中，公诉人认为被告的绑架行为符合绑架罪的全部构成要件并既遂，至于将孩子送回则属于事后悔过行为，只能在量刑上酌情减轻处罚。而被告的辩护律师则提出被告明知未得到赎金并主动释放人质的行为应当构成犯罪中止，应法定减轻处罚。最终法院采纳了公诉人的意见，同时考虑被告是在教唆情况下犯罪，且事后有悔罪表现，判处6年有期徒刑并处3万元罚金。

德国刑法学者李斯特指出：“立法可以从刑事政策出发，在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥。立法这么做了。它规定自动中止犯罪构成不处罚之事由。”[1]但是，张明楷教授指出绑架既遂后行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚的观点却具有不同的意义。跟寻这个思路，立法者可以为犯罪行为人和处罚结果之间架设一座黄金桥，使罪后恢复行为的行为人早日通过这座桥回归社会。

一、罪后补救行为的概念

在刑事司法实践中，行为人盗窃大量财物，事后又将所有财物返还原主或原处；行为人收受贿赂后又主动将财物上交。刑法学界对于这类行为通说上认为是悔罪表现，本文将之称为罪后补救行为，首先从内涵上看，罪后补救行为是能够对被其侵害的法益进行有效的补救措施，及时主动避免或减轻危害结果的行为，是能够反映犯罪社会危害性和行为人主观恶性的一系列主客观事实。其次从外延上看，罪后补救行为是发生在一定范围内的事实。

二、罪后补救行为的构成要件

（一）犯罪人实施补救行为主观上具有主动性。罪后补救不只是在客观上减轻或者消除危害结果，同时要求这种结果发生在犯罪人主观真诚悔罪的意思基础之上，这体现了我国刑法主客观相统一的基本指导原则。因此，犯罪人只是迫于司法机关或者家人的压力，甚至是亲属代替为之，不能成立罪后补救行为。同时，不必是犯罪人亲自实施补救行为。如果犯罪人由于某种原因，请求他人代为实施减损后果行为，在确定犯罪人是主动悔过的情况下，应认定属于罪后补救行为。

（二）补救行为客观上能够减轻或消除危害结果。罪后补救行为由罪后态度和行为、罪后事实两个方面组成，态度可以通过行为体现，行为也可以反映行为人的心态；事实可以反映行为的危害程度。但此处所说的犯罪后的补救行为是狭义上的，即行为人对其犯罪行为造成的危害后果进行弥补、挽救，以消除或者减轻危害后果的行为，自首和立功虽然是符合外延的情节，但是不符合内涵，因此不在本文讨论范围内。

（三）补救行为必须发生在规定的时间内。罪后补救行为指发生在犯罪之后，执行刑罚完毕之前，但是在具体司法实践过程当中，能对犯罪人定罪量刑产生影响是在法院有效判决宣告之前。从法益侵害的角度进行考虑，如果行为人在犯罪终了之后很长时间才做出补救行为，由于事情是不断发展的，对被害人而言，其行为价值要大大降低。例如，过失伤害他人之后迟迟未进行赔偿，被害人因经济贫困无力支付错过最佳治疗时机而死亡，这时行为人幡然悔悟但为时已晚，于事无补。

三、罪后补救行为在量刑中的定位

（一）酌定减轻处罚中存在的问题。行为人以恢复原状、消除危险、赔偿损失、帮助被害人、与被害人和解等犯罪后的行为，在我国现行的刑法当中是作为酌定量刑情节出现的。酌定量刑情节，是指刑法未作明文规定，有审判机关在量刑时灵活掌握和酌定适用的情节，这类情节只能在法定幅度内从轻或从重处罚，禁止用于加重和减轻处罚。[2]但在司法实践当中，这些年来，除了许霆案适用此法条外，几乎束之高阁。造成如今局面的原因如下：

第一，第63条第2款中规定的“特殊情况”，法律没有明文规定何为“特殊”，以致于在司法实践中和理论中对此解释千差万别。立法规定的模糊性导致司法实践中难以适用，法官对此采取消极的态度，从而避免因认识不同而导致的错判。

第二，此法条适用的程序严格。在法定刑以下判处刑罚必须经过最高人民法院核准。程序如此规定大大增加了司法成本，一些基层法院的法官担心程序的繁琐导致审限过长，对一些本可以适用酌定减轻处罚的案件拒绝适用。

因此，我们可以得出一个结论，行为人实施犯罪后的补救行为在大多数的时候是无法获得减轻处罚。

（二）罪后补救行为减轻处罚的理论根据

罪后补救行为应当减轻或者免除处罚的理论根据主要在：

（1）符合宪法上的比例原则。比例原则是一种以对公权力与私权利之间的边界划分为基础并依据适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则。将罪后补救行为作为减轻量刑的情节是否符合比例原则的要求呢？①符合适当性要求。我国刑法的目的是维护秩序和保护人权，只有将侵害重大法益的行为纳为犯罪才符合比例原则；而罪后补救行为消除或者减轻了对法益的危害，将其减轻处罚明显符合比例原则。②必要性要求在有多种选择可以达到目的时，就要把对个人自由的限制降到最低。犯罪后行为人实行补救行为说明其主观恶性较小，用道德、行政手段或较轻的刑罚手段调节即可收到良好的效果。③均衡性要求限制公民个人自由造成的损失要小于达到目的带来的收益。由此看来，为了追求社会秩序而牺牲公民的个人自由是不符合宪政国家对公权力的限制的。

（2）有利于节省国家的司法资源。如果一个刑法制度造成司法资源的浪费，同时没有收到较好的控制犯罪的结果，那么这个制度不符合使用最低的成本完成追诉犯罪的要求，应当无效。左卫民教授认为：“诉讼制度作为一项基本的社会建制，除了个人为解决涉及自身利益的纠纷而需要为其投入必要的资源外，作为一种在国家主持下的纠纷解决机制也需要国家资源的投入，其运作也存在诉讼成本与诉讼收益的问题。”[3]由此可以得出，将实施补救行为的行为人减轻刑罚符合诉讼经济原则，并且会节省国家的司法资源，并且这种处理一般为民众的道德情感所接受。

（三）可期待途径——法定化。在我国的司法实践中，审判机关的司法解释对犯罪后实施补救行为作为量刑情节予以考虑，例如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”虽然每一个案件的具体情节是复杂的，但是立法还是可以根据社会的发展变化对复杂的情况予以规范。本文建议以法律的形式将犯罪之后实施补救行为明文进行规定，具体来说是将酌定量刑情节法定化，即按照立法技术和程序，将体现行为人社会危害性或者人身危险性的各种酌定量刑情节在刑法中予以明确，其有法可依，并与法定量刑情节二者相辅相成共同发挥作用。需要注意的事，酌定量刑程序的法定化并不是转化为法定量刑情节，这将否认酌定量刑情节的独立性，导致无法确定酌定量刑情节，甚至出现司法腐败等现象。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1] [德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社2000.

[2] 高铭暄.马克昌主编：刑法学[M].北京大学出版社.高等教育出版社，2000.

[3] 左卫民：刑事诉讼的经济分析[J].法学研究，2005，（5）.