论犯罪未完成形态之犯罪预备

石英

摘 要：犯罪未完成形态之犯罪预备在刑法理论中是争论颇多的问题，值得探讨和研究。本文从犯罪预备在我国的司法实践中谈起，对犯罪预备的法律特征和成立要件进行介绍，并且对间接故意是否存在犯罪预备进行论述。掌握犯罪预备的本质特征，是认定犯罪预备的关键所在。

关键词：犯罪预备；要件；侵犯法益；间接故意

一、犯罪预备的司法状况与存在的问题

（一）司法状况

在我国的司法实践中，对多数犯罪的犯罪预备不认为犯罪，因为大多数的犯罪预备案件都属于情节轻微危害不大的案件，可以按照《刑法》第13条的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”或者在审查起诉阶段被检察机关不起诉，所以能够移交法院审判并被法院认定为犯罪预备的案件数量，就会非常少。在实务中，未完成形态犯罪，犯罪预备相对于犯罪中止与犯罪未遂案件，被认定为犯罪的是最少的。

盗窃罪相比是最常见的犯罪，但是实务中，盗窃罪（预备）认定为犯罪的极少。行为人想盗窃，准备工具、制造条件以后，并没有开始盗窃的情况下，公检法一般不会认为是犯罪预备而且追究刑事责任。这是因为1998年2月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财务或者国家珍贵文物等为犯罪目标的，应当定罪处罚。”根据这个司法解释，如果盗窃罪（未遂）情节不太严重的话，就不会作为犯罪未遂追究刑事责任。在这种前提下，按照举重以明轻进行解释，情节并不严重的盗窃预备，就更不应当作为犯罪预备来追究刑事责任。

（二）存在的问题

1.犯罪预备的处罚范围模糊不清

对于预备犯的处罚，立法者的态度是可罚也可以不罚，刑法又规定“从轻到减轻再到免除处罚”，给了法官非常大的自由裁量权，非常矛盾。这种立法容易陷入绝对不定期刑这一违反罪刑法定原则的泥泞之中，再加上目前我国司法水平整体不高，司法体制弊端的大量存在，很容易造成司法权的恣意和专横，置人权保障和法治国家建设于不利境地。

2.犯罪预备的成立要件的机械解释

机械解释犯罪预备的成立要件的原因是解释的人在解释这个法条的时候，没有思考犯罪预备的处罚范围，就不会对这个法条进行缩小解释。机械地解释犯罪预备的成立要件，会造成对人权的随意侵犯，这样的解释就会使没有可罚性的犯罪预备也被认为是犯罪。

3.没有正确理解着手的正确内涵

行为人有没有开始着手进行犯罪行为，是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要界限。但是什么是着手，或者怎么认定着手，虽然学界有很多不同的观点，但是大多数的观点在实践中是没有办法操作的，结果使实务上经常把犯罪未遂作为犯罪预备认定，或者相反。

二、犯罪预备的法律特征

（一）对犯罪预备处罚的依据

对犯罪预备的处罚根据有客观主义和主观主义两种。

客观主义立场的观点是，预备行为客观上有侵犯刑法所保护的法益的危险，所以应当对其进行刑事处罚；即便行为人想实施犯罪，只要在客观上没有侵犯刑法保护的法益的危险，就不应该被处罚。主观主义的观点是，犯罪预备的时候，行为人有侵犯法益的故意，具有犯罪故意这个问题，犯罪预备和犯罪未遂、犯罪既遂没有区别，应当对其进行刑事处罚；只要行为人主观上有犯罪的故意，即使对法益的危险很低，也应当受到刑事处罚。客观主义和主观主义的不同，在司法实践中会出现以下的问题：

1.影响认定焦点

站在客观主义的立场上，司法人员会着重考虑行为人的预备行为在客观方面有没有侵犯刑法保护的法益的危险。站在主观主义的立场，司法人员则会看行为人有没有犯罪的故意，忽略行为人在客观上是不是有侵犯法益的危险。

2.影响对犯罪预备进行刑事处罚

从客观主义来看，犯罪预备对法益的危险性是轻于犯罪既遂和犯罪未遂，所以，虽然我国《刑法》22条对犯罪预备规定为“可以”从轻、减轻或者免除处罚，但是在实践中对犯罪预备是“应当”从轻、减轻或者免除处罚的。从主观主义来看，犯罪故意方面，犯罪预备与犯罪未遂和犯罪既遂没有实际的区别，所以对行为人从轻、减轻或者免除处罚的情形就会非常少，不利于对行为人的保护。

笔者比较支持客观主义的观点。迷信犯有危害社会的主观方面，主观主义是不容易解释迷信犯为什么无罪而犯罪预备有罪，客观主义却很容易解释这个问题：对迷信犯不进行刑事处罚的原因是行为人愚昧，用客观上根本不可能造成危害的行为意图侵害他人。即不管行为人主观非常希望侵害他人的結果发生，但是客观上是不可能侵害到刑法所保护的法益，就不构成犯罪；但是如果行为人基于犯罪的主观方面开始准备工具、制造条件，就在在客观上就产生了侵害法益的危险，虽然这种危险并不十分紧迫，但是这种危险已客观存在，因此，犯罪预备行为就应该受到刑事处罚。

（二）从轻、减轻或者免除处罚的原因

主观上有故意犯罪这个方面，犯罪预备和犯罪未遂、犯罪既遂没有实质的不同，认识因素上，犯罪预备中行为人知道自己正在准备实施犯罪，但是犯罪未遂和犯罪既遂的行为人是知道自己已经开始着手实施犯罪；在意志因素上，这三者是相同的。那对犯罪预备处罚为什么不但比犯罪既遂轻，而且比犯罪未遂也轻？主观主义无法正确的进行分析。

从客观主义的立场来看，虽然与犯罪未遂、犯罪既遂一样，犯罪预备创设了侵犯法益的客观危险，但是，在犯罪预备的场合，由于意外因素的介入，犯罪预备的能量未能得到解放，这使得预备行为对法益的侵犯程度不仅低于犯罪既遂，而且低于犯罪未遂，所以，犯罪预备的刑事责任不但轻于犯罪既遂，而且轻于犯罪未遂。

三、犯罪预备成立要件

（一）犯罪预备客观要件

犯罪预备的客观要件是行为人有犯罪预备行为，但是因为行为人意志以外的没有着手。

1.有犯罪预备行为

（1）预备行为的构成

犯罪预备形态的预备行为是指为犯罪而准备工具、制造条件，但是没有着手实施犯罪的行为。预备行为有以下特征，一是行为人造成了侵犯法益的危险，这是为什么他应该受到刑事处罚；二是因为行为人意志以外的原因，侵犯法益的危险并没有实质产生，刑法所保护的法益并没有真正的面临危险，这是犯罪预备未遂的重大不同。

第一，造成侵犯法益的危险。

行为人准备工具、制造条件是为了着手实行犯罪。那么他准备的工具、制造的条件就对危害的发生有促进的作用。这种促进作用的表现就是产生了侵犯法益的危险，是犯罪结果发生的基础。因此，只有有了造成法益的危险这一属性的行为，才有可能是犯罪预备。

客观上没有造成侵犯法益的危险的行为，不是预备行为。行为人希望危害结果的发生，并且进行了准备，但是也会有这些准备是不会侵犯到法益的。如：行为人意图伤害邻居，以为吃很多糖使人得糖尿病，就购买了很多的糖果送给邻居希望其得病。根据医学上的知识，吃很多糖果是不会让人得糖尿病。所以，行为人在主观上有伤害邻居的故意，但是行为并没有危险，行为人是不构成犯罪预备而不用追究刑事责任的。

第二，侵犯法益的危险没有到达紧迫的程度。

预备行为有起点和终点。一般情况下，犯罪预备的起点是为了犯罪开始准备工具、制造条件，终点是开始着手。这个终点与着手的关系非常紧密，只要是开始着手，就是预备的结束；没有开始着手就是预备行为。这在理论上容易认定，但是在司法实践中很难认定。如果行为使刑法保护的法益面临十分紧迫的危险，就可以认为是着手，因此，在使法益面临紧迫的危险之前，就可以认为是犯罪预备。

（2）预备行为的表现形式

犯罪预备行为的表现形式非常多，根据我国刑法的规定可以分为准备工具、制造条件两种。

准备工具指准备在犯罪过程中能够用到的工具，比如为了杀人准备毒药，为了放火购买打火机和汽油，为了制造毒品准备原料等等。制造条件指的是行为人准备的除了准备工具意外的其他的行为，有利于犯罪的顺利实行的条件，包括主观条件和客观条件：

一是制造实施犯罪的客观条件。主要有：被害对象，例如為杀人或者绑架，跟踪被害人；犯罪场所，例如为抢劫银行，查看银行周围的地形；增加犯罪能力，例如为了盗窃而练习取东西的速度；以及其他的一些方面，比如提前准备好银行的账户接受犯罪所得等等。二是准备实施犯罪的主观条件，比如为了运输毒品，和其他的共同犯罪人一起制定计划分工等。

（3）预备行为的具体判断

在抢劫案件中，行为人没有实际接近被害人，只是跟踪调查被认定为是犯罪预备基本没问题。但是，当行为人携带凶器开始接近被害人时，对其行为是认定为预备行为还是已经着手就非常困难。在对此认定时，就不能机械的进行认定，必须结合预备行为的特征，即还没有对刑法保护的法益造成十分紧迫的危险进行分析。行为没有发生变化，可是因为时间地点等的变化，行为的危险性也会产生变化。因此，在判断行为人的行为有没有紧迫的危险，是要具体情况具体分析。

2.由于行为人意志以外的原因没有着手实施犯罪

在预备阶段可能是犯罪预备或者犯罪中止，这两种犯罪的未完成形态都包括了犯罪预备。但是在两种形态中，有一个重大的区别是行为人是否主动放弃犯罪，如果主动放弃犯罪，成立犯罪中止；如果是意志以外的原因而没有实施犯罪，成立犯罪预备。

（二）犯罪预备主观要件

犯罪预备属于罪犯的未完成形态，因而也是犯罪，那么行为人主观上就有犯罪的故意。故意就是指在意志因素方面行为人希望或者放任犯罪结果的发生。但在认识因素的方面，犯罪预备和犯罪既遂有区别。犯罪预备的认识因素上，行为人还须有以下方面：

首先，犯罪预备的行为人必须有实施犯罪的故意，认识到自己是为了犯罪在做各种准备的工作。为了犯罪包括为了自己和他人顺利实施犯罪做准备。

其次，犯罪预备的行为人还必须认识自己的行为是没有开始着手实施犯罪，指导自己的行为是预备行为，或者说是为了准备犯罪。和预备犯相区别，既遂犯认识到自己已经开始着手实施犯罪，着手对于认定犯罪有十分重要的意义。行为人是否已经开始着手实施犯罪，并不单纯只根据行为人的认识来评价，也要在客观上进行评价，如果行为人认为自己没有开始着手，但是已经使刑法保护的法益处于紧迫危险之中时，就可以认定为已经着手了。

最后，行为人没有放弃继续实施犯罪的意思。如果行为人在准备工具、制造条件中或者完成之后主动放弃继续实施犯罪，就构成中止犯。所以，要构成犯罪预备，主观方面行为人还须没有继续实施犯罪的意思。因为行为人不打算放弃犯罪，才可以认为没有着手是违背行为人的意志。我们还须知道，不放弃继续实施犯罪的意思是消极的主观要素，不要求行为人必须认识到这一点。（作者单位：甘肃政法学院）

参考文献：

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