论公序良俗的判断标准

王丽博 黄莎莎

摘要公序良俗作为一个从公共秩序含义出发的原则，有着极为抽象的概括性，对超出具体法条之外的法律精神与基本道德的判断标准有着广泛的探讨范围，需要与之相同的抽象性与具体化方法来进行判断标准的衡量。在现代市场经济社会下，公序良俗为维护社会利益与社会基本道德起到了重要的作用，在各种领域中也充分体现了公序良俗的功能性。公序良俗原则作为民法基本原则与一般条款上，赋予了法官裁判权相当大的自由性，所以形成一定具体的标准与判断标准，对制约法官滥权，防止法官滥用原则是公序良俗原则判断标准的研究对现代文明进步成正比的发展趋势。

关键词公序良俗判断标准社会公德

一、从主观上判断是否违反公序良俗

主观上有无过错，即行为人对社会上普遍认可、应遵循的道德准则的感识，对自己的行为有无违反基本的社会公德的认识。要裁判一个行为人的行为是否违反公序良俗原则，要以法律角度所进行的规范判断。目前在我国，虽然很多具体的道德规则并未被法律所涵盖，但有许多道德规则已被法律所规定，并强行禁止某些有损社会公德的行为。比如法律上规定不得遗弃老人，赡养老人这样的基本家庭伦理在一般的社会成员的价值衡量上已经有了根深蒂固的存在。如一个行为人遗弃了老人，那么该行为人就已经违反了公序良俗原则。

对于法律行为来说，若行为明显有反社会的危险性时，可以对此直接做出是否违法公序良俗的判断。当行为客观方面所表现出违反公序良俗的条件不能判断出结果时，则需要考虑行为内容的主观方面的條件。德国联邦判决法院有评论认为“主观要素可以使本无疑问者有疑，其欠缺却不会使有疑问行为无疑”。①

汉朝根据儒家经典《春秋》等著作所提倡的精神原则审判案件，即春秋决狱。董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”②其制以论心定罪，不看行为人的犯罪行为，而看行为人的动机。仅仅依据犯罪动机审判案件，很有可能导致官吏审判案件的随意性。但今天的公序良俗的判断程序对于论心定罪是有包涵的，对行为人的法律行为进行判断时，不仅局限于内容，还需考虑到行为人的动机。有些法律行为在以内容为判断是否违反公序良俗原则时，是不具有反社会性的。如，聚众赌博时，甲赌徒赌资耗尽欲走，乙赌徒当场表示愿意借与金钱若干，此时虽然没有把借得金钱用于继续赌博作为借款契约的条件，但在具体法律行为中足以体现动机，从而使得该借款契约有助长赌博这种反社会行为的危险，由此可认定该契约违反公序良俗无效。③动机促使行为人从事法律行为，使行为人产生一种内在的驱动力，为达到某种目的不择手段，这种动机隐晦在行为人的内心里，法官无法知晓。所以，以法律行为的内容来揣摩其动机是很难准确地把握的。因此在种情况下，对法律行为进行判断时，若从行为内容可直接判断其明显具有反社会性，可认定为违反公序良俗。若不能从其内容判断，则可把法律行为与行为人主观动机相结合来判断。

二、对行为进行概括式的判断

公序良俗原则的判断，让日益在金钱社会、势利社会长久生活的人们不要忘了基本的社会道德，促进社会和谐人人友善。德国联邦法院概括性的判断方式很值得借鉴在人类文明发展迅猛的时代。例如德国联邦法院判决认定一项贷款的限定约定，导致对贷款人自由的限制以及对第三人的妨碍，两方面因素使得该行为被认定违反公序良俗。如果有非常突显的因素发生，一个因素就可使整个行为违反公序良俗④就此，判断法律行为有无违反公序良俗，应考虑对边条件，如行为人的动机、行为内容、行为所导致受损的法益、行为人的生长环境与心理素质等。综合因素的结合体就为判断的依据整合体，概括式地判断该行为应考虑的各种因素后，方可得出是否违法的结论。

三、公序良俗原则违法判断标准性对时代的重要性

公序良俗原则在于把法律体系的法律精神与价值与法律体系外所受影响的社会公德联系理论起来，对象征规范性的法律注入了正义情感。在时代进步的阶梯上，人们观念日益新颖、理念变更，公序良俗原则就起到了帮助法律在日新月异的每一天中把握自己原先传统、正义的价值理念。公序良俗原则的这种“引致”功能使民法规范体系能在时代的潮流中，能去除糟粕、革故鼎新。

四、总结

公序良俗原则抽象的概括性给使用的法官一定的自由裁量权，允许法官直接使用公序良俗原则裁判。首先，确定为法律行为的公序良俗违反对象，然后在对违反公序良俗判断中的行为内容进行直接判断，当行为内容违反的客观因素不足以形成判断结果，则对行为内容法主观因素进行判断。反社会性的法律内容中许多因素都需要判断，这种判断方式我们称为公序良俗的综合判断。公序良俗原则随着时代的变迁，国家对现存社会秩序的重视度的提升，越显重要。关于违反公序良俗的判断标准的研究对提高公序良俗在多层次、多领域的利用性，与制约法官滥用原则具有深刻的意义。

参考文献：

[1]德国联邦法院判决BGHNJW1969，925.黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社，2002：341.

[2]春秋繁露.精华.

[3]于飞.公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心[M].北京大学出版社，2006：113.

[4]黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社，2002：338-339.

（作者单位：武昌理工学院文法与外语学院）