农村宅基地用益物权体例运作的立法假设解读

苏金文

[摘 要]结合立法层面的相关规定和基论于对甘肃农村宅基地使用现状的调研两方面的内容，对现行宅基地用益物权体例的运作机理提供一种立法学角度的解释性范式。

[关键词]宅基地用益物权；立法假设；应然与实然；基层民主机制

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.09.167

1 农村宅基地用益物权立法的假设前提

法律的存续往往有一个前提的假设，如民法的假设前提是平等主体，但社会的不平等现象在任何社会制度和人类历史时期都是普遍存在的[ZW（]参见李毅《社会学概论》（暨南大学出版社）中关于社会不平等现象等的论著。[ZW）]，这就必然导致法律在实施过程中出现了应然与实然的分野。那么，在宅基地使用权这个具体的问题上，这个假设又是什么呢？就从立法的角度所要考虑的要素而言，其假设一是来自技术性需要的学理前提；二是基于对社会现实的认知观点。面对社会万象，由于看待角度和方法的不同，人类的认知往往是不全面的或是受到固有的自我偏见的影响的[ZW（]参见戴维·迈尔斯《社会心理学》第二编社会影响及第三编第九章。[ZW）]。笔者在本文中主要是对第二种假设前提的调研和评析，这将对宅基地使用权的改革是有益的，在立法的过程中后者比前者更重要或是说首要去关注的。

2 宅基地用益物权法定程序与实然运作的核心差异

在笔者对这个点展开论述之前，我们需要将这个运作简图进一步丰富。

法定程序：申请—村委会审批及推荐—土地管理部门审批同意—村委会划拨宅基地—使用（同时补偿相应的耕地面积）；实然的运作：建房—向村委会寻求认证—土地管理部门合法认证—领证。比较宅基地用益物权法定程序与实然运作，导致其差异的核心是土地管理部门的作为，其作为在法定与应然之间的作为差异笔者将在下文的“从法律实施的角度来看待宅基地用益物权监管部门的作为问题”[ZW（]引自下文。[ZW）]中展开论述，在此，笔者更愿意强调另外一个差异。在整个过程中，村委会充当着中间机构的角色，其自身的作为在两个不同的过程运作中存在很大差异的。在法定程序中，村委会需更多的主动角色，从目标的实现角度而言，村委会和宅基地使用权申请人是一致的，相对于宅基地申请人而言，村委会是可信的。可见导致法律实践这样大的分野的一个缘由是个体对组织体信任的缺失。

立法意图当然是为了保障耕地利用的稳定和农民权益的保护，在笔者调查中发现，包产到户后，各村基本上是五年调整一次集体土地权能的分配，大致有三次。调整对象包括宅基地使用权、承包经营权等在内的全部土地用益权。女儿出嫁、老人去世、庄宅荒置、新增儿丁等是调整情形。但最近十余年，如上文所述，鲜有调整。这其中的原因笔者亦无力探究，但可以从基层政府权力弱化的普遍现象来给自己感性的说明。毕竟，村委会是基层政府的末梢[ZW（]村委会不仅仅是一个村民自治组织，还负载某些基层政府的职能，在实践中，其對基层政府的职能实现起着很大的作用。[ZW）]；再有就是时下各级主要是县域政府在宅基地改革中的首要工作是确权登记的任务[ZW（]建立宅基地确权认证数据库等是“十二五规划”的任务之一。[ZW）]，虽然这是宅基地使用证变成了房屋产权证，但着实是一次大规模的资格认证过程。真实的现实是太多的农民朋友在建房的时候，自己找块地（一般是自己的承包经营地）就把房子建了，而后并再去或不会去请求确权认证的，大多数农户认为这只是一项政府“收费业务”。当然法制意识缺乏是一个方面，但至少也说明其认证在权能上或受益上对农户无甚用处。在法学内部，可以理解为是法律实施选择了一种更加简易的方式方法，尤其是土地管理部门和宅基地所有权人的行为。本来是存在一种审批规划的行为，现在没有了，如果说有的话，大抵土地管理部门就不可能有节假日了，行为和行为相对人都就这种默契相安无事。或许其本身就是多余？那宅基地使用权运作过程中的社会公共法益如何实现？如占用耕地、公路等。制度总的来说选择了一种近乎完美而难以操作的方式。法律需要进一步的衡平和在技术上精简些。

笔者的调研也是基于的不真实的社会假设的论述，但是无奈笔者是初入法学之人，总喜欢看到社会对法的需要与对法价值的追求。此外，可能的原因之一是村民的代表们并没有兢兢业业地行使好自己的工作[ZW（]笔者在调研过程中发现了一些村委会恣意出让集体土地或集体土地收益民主程度低、村民分配不均等事件。村民对村委会组织人员存在普遍不满的情绪。[ZW）]。如果说新中国的历史创设整个组织单位社会[ZW（]参见李汉林著《中国单位社会》，上海人民出版社。[ZW）]的话，那么，农村的村落单位正在分崩离析或者是力量最弱的一个单位，甚是有些被人遗忘的感觉。

就甘肃农村实证调研来看，包括宅基地使用权在内的整个农村土地的利用整体是以家庭为核心，同时双层经营的体系在甘肃农村中不断弱化。换言之，宅基地所有权人的作为受到了很大的限制。征地矛盾可能是导致其土地分配机制固化的原因之一，但主要的缘由应该是与人们放弃原有的组织生活有关。在法学内部，可以理解为是法律实施选择了一种更加简易的方式方法，尤其是土地管理部门和宅基地所有权人的行为。土地使用权的利用状况的个体化使其出现了法律所不能了解和未关注的现象和问题。宅基地使用权用役地持有固化或单户受益积累成为了一种很常见的现象了。同时也说明，财产的稳定性是首要的现实诉求，也是任何一种财产制度首要的保障特征。下一步的法制作为更应该重视对农户个体权益权能的保护，这样才能更好地协调宅基地所有权人与宅基地使用权人之间的关系，开发各种宅基地运作权能并维护譬如耕地保护在内的社会公共法益。

3 基于前文论述的简单结论

笔者认为，宅基地用益物权体系的立法是建立在个体对国家的充分信任以及对社会主义公权力的公正性的道德评判的价值的基础上，换言之，基于集体主义的集体组织是对个人负责的，或是基于革命精神的集体组织会积极主动地谋求集体内部个体成员的利益，相对于个体而言，组织是可信的。究其意识实质就是个体和集体是一体的，虽有区分，但差别不大。集体是主导的一种生活。但是，住房问题是相对比较特殊的一个问题，即便是去个体化的状态下，住房还是被个体所需要，而集体出于变革社会的作用的需要也会作为。可以说宅基地用益物权法律体系是基于一种意识或价值的判断。是基于这样的社会认知的假设前提上。所以宅基地用益物权所有权与使用权分立一方面是保障集体组织的权能，另一方面是实现个体对住房的需要。具体而言，在这里有两方面的假设：

一是社会对政府权力的需要和信任。在共和国的整个土地利用体制中，政府起着是一个主导性的作用，土地利用规划的编制工作使大量的土地资源的利用被政府所主管[ZW（]参见《中华人民共和国土地管理法》及《土地利用年度计划管理办法》。[ZW）]。在城镇化的过程中，这种作为在不断加强，与此同时，所有的资源都倾向了城市。笔者所要强调的是农村基层政权如同村委会一样的不作为状况使得这一假设发生了些许变化。农村，这样一个被工业社会所失落的过时物，这一假设还存续吗？当然，政府作为一定是存在的，只是宅基地用益物权立法的社会现实变了些。

二是对农村民主程度的假设。这是现有农村宅基地用益物权立法体系能够良好运转的核心前提假设，也将是下一步改革中需要社会进一步完善的，其意义并不止于单一的财产关系。宅基地用益物权立法所要求的制度前提或假设之一是基层组织制度之村民自治体系，即以村委会为核心的整个村民政治生态的运作[ZW（]参见《中华人民共和国村民委员会自治法》第二条，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。所以笔者认为村委会是整个村民政治生态的运作核心。[ZW）]。在这里，民主是一个最核心的东西。村委会作为宅基地的所有者，村民农户是使用者，当所有权和使用权分开之后，还有一个较大的问题是宅基的受益权能的发挥问题，包括可能的抵押、担保、转让等权能的发挥。村委会是集体的或村民的代表，只有民主才能使整个宅基地用益物权良好有序的运作。这里涉及的问题有宅基地管理、受益分配等政治生态的诸多问题。而笔者走访调研的甘肃地域，村落民主程度并不符合这种权能运作的需要。总的来说，宅基地用益物权体系是财产关系基于政治动因的一种模式。是人民实践民主权利的内容和方式之一。

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