《公司法》第151条的漏洞及其填补

摘要：现行《公司法》规定股东代表诉讼的第151条是2005年《公司法》修正时引入的。由于第151条并非我国司法的本土经验，如何正确实施，才能符合我国股东代表诉讼的基本法理和立法目的，便成为了讨论的问题。第151条存在两个法律漏洞，第2款对公司在诉讼中的地位应规定而未规定，第3款规定的“他人”未作限制性规定。采用比较法方法和类推适用方法，利用既有法律体系内的制度和规则，认可股东代表诉讼中公司仍为原告，而股东则取代法定代表人的地位，确立为诉讼上法定的代表人，以填补第151条第2款之漏洞。对于第151条第3款中的“他人”，应探求股东代表诉讼规范的立法目的，采取目的性限缩的方法，将与公司无控制关系的“他人”排除在外，以贯彻第151条的立法目的。

关键词：股东代表诉讼；公司法第151条；法律漏洞；法学方法

中图分类号：DF411.91文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.19

《公司法》第151条是2005年该法修正时引入的2005年《公司法》引入股东代表诉讼制度时规定为第152条，由于2013年12月28日全国人大常委会对《公司法》作出了修正，删去了第29条，故《公司法》的条文顺序作了相应调整，原来的第152条相应调整为现行公司法第151条。本文为了叙述方便，除了引用文献中仍保持原有的说法外，其余都将股东代表诉讼的条款定义为第151条。，尽管立法上未明确使用“股东代表诉讼”这一概念，但在司法实践中，各地法院在适用《公司法》第151条作出裁判的判决理由书中，无一例外地将其定义为股东代表诉讼。2005年《公司法》修订后，部分省市的高级法院相继发布了审理公司纠纷案件的指导意见、会议纪要等，明确了适用《公司法》第151条的公司纠纷案件为股东代表诉讼，如山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发（2007）3号）第73条规定：“股东依照《公司法》第一百五十二条之规定提起诉讼的，案由应确定为股东代表诉讼纠纷。”但根据最高人民法院于2011年2月18日印发的修改后的《民事案件案由规定》（法发[2011]41号），在“与公司有关的纠纷”中仅规定了“损害公司利益责任纠纷”，并没有确立股东代表诉讼的案由，原因在于民事案件案由主要是依据当事人讼争的民事法律关系的性质来确定的。应当说，引入股东代表诉讼这一制度符合投资者利益保护的诉求，也顺应了商事审判实践的需要，但第151条似乎只停留在定义性条款的层面，未能充分回应或应对司法化的种种需求，留下了诸多疑点和难点。其中，在立法用语和制度的安排上，第151条存在着明显的法律漏洞，各地法院持有不同的见解和裁判思路，在很大程度上影响了社会的认同和公司法制的统一，需要作方法论上的补充。

由于最高人民法院出台的有关公司法司法解释尚未涉及第151条，当“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就其一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。”[1]漏洞补充的本质是法官造法，或者称之为法律的续造。这种“造法”虽有立法的意蕴，但它是出于法官不得拒绝裁判而为的方法论上的一种补充，具有正当化的基础。因此，对于《公司法》第151条存在的漏洞，司法裁判中考虑的不是应不应当填补的问题，而是考虑如何填补才能消除公司法秩序中的体系违反，从而使公司法引入股东代表诉讼所追求的价值得以圆满实现的问题。尽管在理论上《公司法》第151条还存在着股东代表诉讼制度体系化的问题，但本文仅立足于该法条的立法表达和司法实践，试图回答以下两个问题：一是第151条的法律漏洞是什么？二是如何填补第151条的漏洞？依法学方法论之见解，探求法律规范的目的，是填补法律漏洞的基本要求，故本文将尽可能地从有限的立法资料中，去发现引入股东代表诉讼制度的立法理由，从而阐明填补第151条漏洞之方法的妥适性。

一、《公司法》第151条的漏洞《公司法》第151条共三款内容，分别规定了提起股东代表诉讼的股东资格、股东代表诉讼的前置条件以及股东代表诉讼的法定事由，该三款内容规定如下：

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

现代法学钱玉林：《公司法》第151条的漏洞及其填补他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

有关《公司法》司法解释只是对本条第1款所涉的两段语义作出了解释，即法条中所述的180日以上连续持股期间，解释为“股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间”；对法条中所称的合计持有公司百分之一以上股份，解释为“两个以上股东持股份额的合计”参见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释[2006]3号）第4条。。但对该条所存在的其他问题未作解释或补充。

根据我国以往的司法实践经验，并参酌其他国家和地区的有关规定，《公司法》第151条的立法表达并不能完全实现股东代表诉讼制度的目的或立法计划。其中，该条第2款规定了“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，但公司在诉讼中的地位如何，立法上并没有作出明确的规定，显然属于“违反计划的不圆满性”[2]，为法律漏洞。事实上，该问题在股东代表诉讼引入公司法以前的司法实践中同样存在。由于不同国家的诉讼机制不同，法院在处理这个问题上难以借鉴国外的经验，因此，过去的司法实践中对公司的诉讼地位一直存在着不同的见解。《公司法》在引入股东代表诉讼时照例应该对这一问题予以圆满解决，但遗憾的是，《公司法》第151条仍然予以了回避，属于应予规定而未规定的明显的漏洞，这就使司法实践中的争议得以延续。endprint

《公司法》第151条存在的第二个漏洞，当属该条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益”中的“他人”之立法用语。结合第151条前两款所形成的体系，如果将“他人”解释为除董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人在“林宇诉航天新概念科技有限公司股东损害公司利益案”中，法院认为：“这里的‘他人可以理解为公司的股东、公司董事、监事、高级管理人员外的其他人员、公司外的自然人、法人或其他组织。”（参见：北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第08927号民事判决书。），似乎并无不当，但问题是，这一解释是否违背了股东代表诉讼制度的本质，不无疑问。从比较法的视角观察，对股东代表诉讼的适用范围各国和地区的态度不尽相同有的国家或地区如美国、澳大利亚等，股东代表诉讼可以适用于董事及第三人的不当行为；日本2006年《公司法》对股东代表诉讼的被告范围作了适当的扩大，包括董事、发起人、清算人、以不公正的价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东以及审计员等都可以成为股东代表诉讼的被告；英国、我国台湾地区等则局限于董事的不当行为可以提起股东代表诉讼。，确实也有国家如美国、澳大利亚等将股东代表诉讼的适用范围扩大到了第三人，但这些国家针对第三人的情形都建立了相应的约束机制，以寻求在公司自治和司法干预之间取得平衡。因为股东代表诉讼得以存在的最根本理由，在于不当行为人控制了公司，造成公司难以寻求救济，所以才在法律上赋予股东以派生的诉权，为了公司的利益代表公司提起诉讼。而当第三人并非公司的控制人时，公司完全具有意思自治的能力，基于商业判断之考量理性地作出是否起诉的决定，在此情形下，赋予股东提起代表诉讼的法理基础是什么，该条款未能给出明确的且有说服力的答案。因此，第151条第3款的引入，不是一个不可以追问的话题。立法者增设第3款的目的是什么，换言之，基于什么样的考虑要将股东代表诉讼的适用范围扩大到除公司董事、监事、高级管理人员以外的“他人”，是该条款究竟成为解释的问题，还是漏洞补充问题的关键。

立法资料显示，引入股东代表诉讼的初衷是为了“强化对公司董事、监事、高级管理人员的约束机制。……进一步明确公司董事、监事、高级管理人员的法定义务，强化责任追究机制。”2005年2月25日国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》。所以，《公司法（修订草案）》把股东代表诉讼的适用范围局限于董事、监事和高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损害的行为。但该草案经过全国人大常委会初次审议后，增加规定了“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的”情形，股东也可以提起代表诉讼，从而扩大了股东代表诉讼的适用范围。为什么要增订第151条第3款的规定，有关立法资料没有给出任何说明，这样也就无法了解当时立法者增加这一规定的立法理由。增加第151条第3款的规定，表面上看似乎只是延伸了股东代表诉讼的适用范围，但实际上却动摇了第151条最初的立法目的，即是否仍然为了“强化责任追究机制”而引入股东代表诉讼，令人颇感疑问。因此，对法条中所称的“他人”不能简单地作解释学的回答，必须回归股东代表诉讼的本质和立法目的，以漏洞填补的方法承认法官的法律续造，才能实现立法计划的圆满性，不至于使该条款沦为一项困惑的规则。

二、《公司法》第151条第2款漏洞的填补2005年《公司法》实施以前，对于公司在股东代表诉讼中的地位，各地人民法院大致有三种做法：一是将公司列为被告，如“大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团食品工业（集团）有限公司、珠海市华丰塑料包装材料厂有限公司债务股东代表诉讼案”参见：广东省珠海市香洲区人民法院（2000）珠香经初字第1506号民事判决书。；二是将公司列为第三人，如“无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案”参见：江苏省无锡市中级人民法院（2000）锡经初字第140号民事判决书。；也有的人民法院将公司列为无独立请求权的第三人，如“岳琴诉普拉哈卡董事、监事、经理损害公司利益纠纷案”参见：上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民五（商）初字第100号民事裁定书。；三是将公司列为原告，如1999年广东省高级人民法院印发的《关于涉外经济审判若干问题的意见》（试行）中规定，外商投资企业的投资方以自己的名义提起代表诉讼的，该外商投资企业应作为共同原告参加诉讼。 参见：1999年12月17日广东省高级人民法院《关于涉外经济审判若干问题的意见》（试行）（粤高法发[1999]56号）第6条、第7条。虽然2003年之后最高人民法院、北京市高级人民法院、上海市高级人民法院以及江苏省高级人民法院等，均认为在股东代表诉讼中公司应作为第三人参加诉讼 参见：2003年11月4日最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（草案）》（征求意见稿）第46条；2004年2月24日北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（一）（京高法发（2004）50号）第8条；2003年6月12日上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（沪高法[2003]216号）第5条；江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过）第17条。，但自2005年公司法实施以来，仍有法院坚持将公司列为被告，如“陈亚丽等诉北京市华宇亚房地产开发有限公司等公司的股东、实际控制人损害公司利益纠纷案”参见：北京市东城区人民法院民事判决书（2009）东民初字第4349号民事判决书。，甚至还有法院未列公司为当事人，如“赵玉与周宇超损害公司权益纠纷案”。参见：广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民二初字第02196号民事判决书。

由于上述案件的判决书中都没有阐明将公司列为原告、被告、第三人或者未列为当事人的理由，因此无从查考这些法院在处理公司诉讼地位问题上的基本思路。不过，在“中国科学院软件研究所与湖南湘投控股集团有限公司、中科软件集团有限公司损害公司利益纠纷案”中，虽然本案是股东直接诉讼，但最高人民法院对股东代表诉讼中公司的地位却表达了自己的看法，认为“由于股东间接诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，因此公司并无参加诉讼之必要。但鉴于民事诉讼的意思自治之品质，可以由公司自主选择是否参加间接诉讼。在公司自主选择参加诉讼的情况下，其在间接诉讼中的地位问题较为复杂，在目前司法实践中尚存争议，司法实务通常认为公司在股东代表诉讼中不宜作为被告，本院认为，人民法院可以根据案件的实际情况来具体界定公司的诉讼地位。”（参见：最高人民法院（2006）民二终字第227号民事裁定书。）这不能不说是一种遗憾。无论法院对公司的诉讼地位采取怎样的态度，都应当在判决书中给出一个理由来说明程序的正当性，这种判决理由除了可为纠纷的解决提供一个合理化的证明外，也可为股东代表诉讼的判决结果符合伦理提供必要的说明。endprint

值得一提的是，山东省高级人民法院在2005年公司法施行近一年后就发布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发（2007）3号），2006年12月26日省法院审判委员会第68次会议讨论通过。，对于公司的诉讼地位，该《意见》第76条明确规定：“股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（四）的《征求意见稿》第50条也规定，“人民法院受理股东代表诉讼案件后，应通知公司以第三人身份参加诉讼。”这些意见其实并没有突破以往最高人民法院以及部分省市高级人民法院所作的解释。选择我国民事诉讼法中既有的第三人制度来处理公司的诉讼地位问题，应当说是一个独具中国特色的模式，但将公司列为第三人，依照传统的民事诉讼理论和现行的民事诉讼法难免会陷入尴尬的境地。民事诉讼中的第三人包括无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人两种情形，前者是指对原、被告讼争的标的无独立的请求权但与案件处理结果有法律上的利害关系的人，而原告股东在股东代表诉讼中行使的请求权正是公司的请求权，因而公司不应成为无独立请求权的第三人；后者是指对原、被告讼争的标的有独立请求权的人，在诉讼中既反对原告也反对被告的主张，而在股东代表诉讼中原告是为了公司的利益而提起诉讼的，原告与公司的利益一致，因此公司也不符合有独立请求权的第三人的条件。所以，将公司列为第三人并不符合股东代表诉讼的法律逻辑。如在“刘聪诉夏建统等公司控股股东、实际控制人损害公司利益赔偿纠纷案”中，由于被告是公司的法定代表人，将公司列为第三人后，法定代表人拒绝代表第三人，于是法院认为第三人“经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。”“第三人缺席未到庭，视为放弃质证的权利。”参见：浙江省杭州市滨江区人民法院（2009）杭滨商初字第381号民事判决书。在“李孝忠等诉金荣中等损害公司利益赔偿纠纷案”中，法院甚至认为：“股东按《公司法》第一百五十二条的规定提起的股东代表诉讼的判决结果将直接归于公司，公司作为第三人参加诉讼只是接收利益，是利益获得者，其在诉讼中的陈述并不重要，因此争究谁能代表公司出庭其实意义并不太大。”参见：重庆市南川区（市）人民法院（2006）南川法民初字第538号民事判决书。正是现行诉讼法上的第三人制度并不能为股东代表诉讼中公司的地位提供有效的制度供给，才导致了一方面公司的缺席似乎影响了公司诉讼权利的行使，而另一方面公司一旦出庭却处于“只是一个胜诉利益归属的符号而已”这样一种境地。

司法实践中对公司诉讼地位的安排，本质上是一种法律的续造，惟其欠缺方法论的基础，这些司法见解难以成为填补公司法第151条第2款之漏洞的方法。笔者认为，对于第151条第2款关于公司在诉讼中的地位这一漏洞，应当采用比较法方法和类推适用方法加以补充。作为法律漏洞补充方法的比较法方法，不同于比较法上的解释，它是指法院审理的案件在法律上没有规定，为了求得案件的解决，法官直接参考借鉴外国的立法、理论和判例，裁判法律上未作规定的案件。参见： 梁慧星. 裁判的方法[M]. 北京： 法律出版社， 2003：172-173.鉴于在英美判例法上，公司为名义上的被告和真正的原告，容易造成对派生诉讼的误解参见：Paul. L. Davies （ed.）. Gowers Principles of Modern Company Law， 6th ed. Sweet & Maxwell， 1997：659.，有些国家（如加拿大、澳大利亚等）认为在公司成文法的改革中应当为派生诉讼建立一个清晰的法律基础，对股东究竟如何提起代表诉讼作出明确的规定。依照改革后的《加拿大商事公司法》第239节的规定，“原告可以向法院申请许可，以公司或者其子公司的名义、代表公司或者其子公司提起诉讼。”修改后的《澳大利亚公司法》第236条第2项也规定：“股东应当以公司的名义代表公司提起诉讼。”可见，在这些国家的股东代表诉讼中，股东应以公司的名义提起诉讼，公司应为原告，而股东为“法律上委任的公司代表人”[3]，其地位类似于我国的法定代表人。加拿大、澳大利亚公司法的这种改革正确地阐释了股东代表诉讼的本质，也更符合股东代表诉讼结构的逻辑，尤其是这一规定为确立公司的诉讼地位如何与我国本土法相契合，提供了比较法的经验与启示。

在股东代表诉讼中，股东的诉权并非来自公司的委托，而是来源于法律的直接授权，股东在诉讼中行使的权利又具有公司权利的意味，所以这时“股东实质上立于公司的代表机关的地位，称为代表诉讼，非无理由。”[4]公司不同于自然人，公司在诉讼中总要面临一个谁来决定或代表公司起诉或者应诉的问题。依照公司法的一般原理，公司机关包括股东大会、董事会、监事等有权作出公司是否提起诉讼的决定，但当公司机关拒绝或怠于行使公司诉权时，就产生了代表公司者的缺位，而股东代表诉讼的功能就是为了解决代表公司者缺位的问题，所以从这个意义上讲，股东代表诉讼中的股东地位类似于公司机关，公司则仍然是真正意义上的原告。在我国，虽然公司法赋予了股东大会、董事会或者监事会决定公司诉讼的职权，但我国还存在一种独特的法定代表人制度。在现行诉讼法的架构下，代表公司提起诉讼的人是法定代表人我国《民事诉讼法》第49条2款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”，而股东代表诉讼中股东的地位如同法定代表人的地位，完全可以类推适用诉讼法上对法定代表人的规定。在股东代表诉讼中，股东本质上是取代法定代表人的地位而行使公司的诉权，从而在诉讼法意义上填补法定代表人的地位，所不同的是，法定代表人与公司为同一人格，但股东与公司并非同一人格，因此法律上必须要赋予股东派生的诉权，才能使股东在法律上真正取代法定代表人，这也正是该诉讼被称之为派生诉讼或股东代表诉讼的原因。

所以，比较法方法为我们确立公司的诉讼地位提供了基本的路径，也即股东代表诉讼中公司仍处于原告的地位，保持诉讼程序在制度上的衔接和判决结果归属的无矛盾性；而采用类推适用的方法，将股东类推为法定代表人，为诉讼上法定的代表人，以保持立法上“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定免遭破坏。通过采用比较法方法和类推适用方法填补《公司法》第151条的漏洞，可以充分利用现有法律资源中的制度和规则，将股东代表诉讼融入现行法的体系之中，在不改变既有诉讼法的内容和架构的情况下，为股东代表诉讼中公司地位的正当化找到恰当的根据。endprint

三、《公司法》第151条第3款漏洞的补充股东代表诉讼在本质上属于责任追究之诉典型的例子是日本公司法。日本于1950年商法典修改时参酌美国公司法引入了派生诉讼，在商法典中称之为“股东代表诉讼”。在这之后的近60年间，股东代表诉讼先后经历了1993年、2001年和2005年的三次修改，尤其是2005年的修改，《公司法典》从《商法典》中独立出来，“股东代表诉讼”被改称为“责任追究之诉”（《日本公司法典》第847条）。， 如前所述，我国公司法引入股东代表诉讼的初衷也是为了强化对公司董事、监事、高级管理人员的责任追究机制。这一点与该制度的起源和合理存在的根基是相吻合的。股东代表诉讼起源于英国1843年的“福斯诉哈尔波特（Foss V. Harbottle）”案件本案中，两个股东代表自己和除被告以外的其他股东起诉公司的五个董事，诉讼理由是：公司的这五个董事把自己的地产高价卖给了公司，损害了公司的利益，因而对包括原告在内的股东造成了损失。案件诉到法院后，主审法官詹姆斯爵士（James Wigram）认为，股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事，因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司，驳回了原告的诉讼。（参见：（1843） 2 Hare 461； 67 E.R.）。该案创立了“适格的原告规则”和“多数决规则”两项规则，其基本含义是，公司是具有独立人格的法律实体，当公司利益受到侵害时，有权寻求救济的是公司自己而不是股东，而公司是否寻求救济，应尊重股东的多数决定。虽然这两项规则具有坚实的理论基础，但它限制了少数股东的司法救济权，因此，法院将不得不面对这样的难题：若公司董事或其他控制人侵害公司的利益，因公司在加害人的控制之下不愿对其起诉，其他股东又不能代表公司起诉时，公司所受到的损害将无法得到补偿，加害人也将逍遥法外。为了解决这一危机，在司法实践中，经过几代法官对该规则的修正，在判例法上确定了排除适用该规则的例外情形判例法上的例外情形包括：（1）股东个人诉讼；（2）涉及越权或者违法交易行为的诉讼；（3）涉及须特别多数决的交易的诉讼；（4）涉及对少数股东欺诈交易的诉讼。这些例外情形是由英国上诉法院于1950年在Edwards v Halliwell一案中作了全面的阐述。（参见：Edwards v Halliwell [1950] 2 All ER 1064.），在这些例外情形下，当公司被不当行为人控制而丧失请求救济能力的时候，允许股东代表公司提起追究董事或者其他控制人责任的诉讼。我国《公司法》第151条是在“对国外有关公司立法作了比较研究和专项考察，借鉴国外公司立法的有益经验”的基础上引入的2005年2月25日国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》。，股东代表诉讼制度合理存在的基础和发挥作用的基本原理，并不因为法律移植后由于本土化的因素而发生根本改变。虽然第151条第3款表面上似乎扩大了股东代表诉讼的适用范围，但该条款所述的内容应与前两款为同一事理，并不能颠覆股东代表诉讼制度的基本法理。这是填补该条款漏洞在方法论上应着重考虑的因素。

将股东代表诉讼限制在例外的情形，反映了司法上对公司经营管理权保持了谨慎克制的态度。如果对第151条第3款规定的“他人”作过于宽泛的解释，将危及对公司独立人格地位的尊重，有悖于股东代表诉讼存在的法理基础。试想，凡是第三人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，只要公司拒绝或怠于起诉，不管是否基于合理的商业判断之考量，一概赋予股东提起代表诉讼的权利，必将导致公司法人人格沦为股东的一种工具而已。“毫无控制权的财富所有权与毫无所有权的财富控制权是股份公司发展的逻辑归结”[5]，因此，股东代表诉讼是平衡股东所有与经营者控制之间的一种机制，使之成为经营者的信义义务得以履行的重要手段。参见： 艾伦·R·帕尔米特. 公司法：案例与解析（影印本）[M]. 北京： 中信出版社， 2003： 297.任何偏离股东所有而强调公司独立，或者忽视公司独立而强调股东所有，都会使股东代表诉讼失去应有的作用和功能。从这一意义上讲，立法上原本应对第151条第3款的适用范围加以限制，但由于立法的疏忽，并未对该条款设有任何消极的限制，造成了该法条“隐藏的漏洞”，故应采目的性限缩的方法，对该漏洞予以填补，“将不符规范目的之部分排除在外，俾仅剩的法律意义更为精纯。”[2]152

股东代表诉讼引入公司法以前，最高人民法院以及部分省、直辖市高级人民法院对于股东代表诉讼的适用范围也曾作过相应的解释，试图使股东代表诉讼的实践纳入正轨。最高人民法院将股东代表诉讼的适用范围限定为公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的行为。参见：最高人民法院2003年11月4日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第43条。上海、北京、江苏等省市高级人民法院，则大都将股东代表诉讼的适用范围确定为董事、监事、高级管理人员、控股股东以及与其相关的交易人的不当行为。参见：上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（沪高法[2003]216号）第5条；江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年6月3日）第17条；北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（一）》（京高法发（2004）50号）第8条。应当说，这些解释比较合理地把握住了股东代表诉讼的本质。美国、澳大利亚等承认股东代表诉讼适用于第三人的国家，在司法实践中，法院对第三人是否适用股东代表诉讼实际上也采取了审慎的态度。在美国，公司法上允许公司成立由无利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会，根据商业判断原则向法院提出是否终止股东代表诉讼的建议。判例中，法院习惯上倾向于特别诉讼委员会的建议终止针对外部人或者第三人的派生诉讼，但认为终止针对董事的派生诉讼不具有合法性[6]。在澳大利亚，公司法针对公司与第三人的派生诉讼则作出了明确的限制性规定：如果公司决定不起诉第三人，并且参与决议的董事是善意的、无利害关系，且据以决定的基础使他们有理由相信作出这样的决定是适当的，也是符合公司利益的，那么，法院就应当拒绝受理股东派生诉讼。参见：《澳大利亚公司法》第237条之（3）项。换言之，这些国家在立法上对股东代表诉讼的适用范围作出了明确的限制，以避免存在法律漏洞，从而贯彻该法律规范原始的目的。endprint

所以，第151条第3款不是狭义上法解释学的问题，而是漏洞补充的问题。需要指出的是，最高人民法院在审理公司解散和清算案件适用法律问题的司法解释中认为，对清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失的，股东可以对清算组成员提起股东代表诉讼。参见：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号）第23条。虽然这一司法解释称不上是以目的性限缩方法补充第151条第3款之漏洞，但该司法解释从一个侧面解释了第151条第3款规定的涵盖范围。如果第151条第3款所称的“他人”，可以被解释为包括除董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人的话，则最高人民法院作出这样的司法解释纯粹是多此一举。最高人民法院之所以作出这样的解释，隐含了对第151条第3款立法意旨的把握，将“他人”的范围限缩在立法目的的射程之内。具体而言，“清算组成员”为何符合该规范所称的“他人”，是因为在公司进入清算之际，清算人居于事实上的控制者地位，包括代表公司参与民事诉讼活动在内的所有公司事务都属于清算人的职权，如果清算组成员违反法律、行政法规或者公司章程侵害公司利益时，出现与董事、监事和高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程侵害公司利益相同的情形，依照同一事理作相同处理的法理，公司因受不当行为人控制而怠于诉讼时，适用股东代表诉讼恰恰是该制度的本质使然。

萨维尼认为，法学有两大任务：一方面必须系统地理解法律，一方面必须历史地理解法律。参见： 林端. 德国历史学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[J]. 清华法学， 2003，（3）： 24-62.法律诸多的个别形式，总是与特定的制度结合起来的。既然股东代表诉讼是法律移植的结果，就应当遵循这一制度基本的价值追求。因此，对于第151条第3款中的“他人”应当限缩在控股股东、实际控制人，或者基于特殊职务实际控制公司的人（包括审计人员、清算人等）之范围，只有这样，该条款才能符合股东代表诉讼的立法本旨。这样的“他人”侵害公司利益时，由于这些“他人”实际控制了公司而使公司不能寻求救济，故而应当允许股东提起代表诉讼，始符合股东代表诉讼的基本法理。对于这些“他人”以外的第三人，则应当尊重公司依据商业判断作出的决定，透过目的性限缩将其排除在第151条第3款规定的“他人”之外，恢复该规范立法目的的原貌，避免司法过度干预公司内部事务，以求得股东代表诉讼在公司法体系内作为一项制度而存在的法的安定性。否则，如果将第151条第3款中的“他人”解释为除董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人，招致的后果将是股东派生诉权的滥用和公司人格的分裂，也必将使原本作为例外而适用的股东代表诉讼的机能丧失殆尽。

四、结语法典化的目的，当然在于制定体系完美且无漏洞的法律规定，并且有效拘束法官的权力，但在法律实务上，法律漏洞不可能不存在，法典无法规范所有的法律问题，因此，各国在立法上以不同的方式为法官提供填补法律漏洞的方法，如瑞士民法明文规定法官应站在立法者的地位遵循稳妥的学说和判例去填补法律漏洞参见：《瑞士民法》第1条之规定：“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者，依自居于立法者之地位所应行制定之法规判断之。于此情形，法院须恪遵稳妥之学说与判例。”；奥地利民法则规定无类推适用时，应依照自然法则补充法律漏洞参见：《奥地利民法》第7条之规定：“无类推之法规时，应熟思慎虑，依自然法则判断之。” ；等等。我国并无类似立法例，当出现法律漏洞时，以何种方法去填补法律漏洞，是法官在法律实施过程中难免会遇到的问题。股东代表诉讼引入公司法以前，尽管司法实践中已承认这类诉讼，但并没有为股东代表诉讼的成文法化积累多少的经验，公司法第151条更多的还是立法比较与借鉴的结果，因为该条规定的提诉股东的资格、提起代表诉讼的前置条件等，在引入公司法以前的审判实践中各地法院几乎都没有把它作为股东提起代表诉讼的法定要求。因此，《公司法》第151条出现的法律漏洞，为法律移植时未能全面实现立法计划所致。尽管法学方法论为第151条之法律漏洞的补充提供了比较成熟的方法，但这只是一种手段和技术，更重要的是要探究该法律规范的目的和立法意图，才能无缝隙地填补漏洞，恢复该法律规范合乎立法目的或意图的原貌。追溯股东代表诉讼的发展历史，股东代表诉讼是在不断的争议之中其体系化的规则才逐步清晰起来的，而对于股东代表诉讼制度中仍然悬而未决的问题，各国都在努力地利用各自的法律资源，尝试在既有的法律体系内为这些问题的解决寻找正当化的法律根源。对于《公司法》第151条的漏洞补充，本文也试图尝试着作出这样的努力，因为不管采取何种方法填补法律漏洞，目的都是要让出现漏洞的规范最终回归到完整的法律体系中去。正如詹姆斯法官当年面对股东代表诉讼时所言：“公正的诉求最终会克服任何技术规则产生的困难而被找到。”面对《公司法》第151条的法律漏洞，相信法官会有更多的智慧完成法律的续造。ML

参考文献：

[1] 杨仁寿. 法学方法论[M]. 北京：中国政法大学出版社， 1999：142.

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[3] Janet Dine. Company Law[M]. 4th ed. Palgrave Publishers Ltd.， 2001： 289.

[4] 柯菊. 股份有限公司股东之代表诉讼[G]//林咏荣. 商事法论文选辑（上）. 台北： 五南图书出版公司， 1984： 97-130.

[5] Adolf A. Berle， Gardiner C. Means. The Modern Corporation and Private Property[M]. The Macmillan Company， 1933： 69.

[6] Joel Seligman. A Sheep in Wolf's Clothing： The American Law Institute Principles of Corporate Governance Project[J]. George Washington Law Review， 1987，（55）： 330-374.endprint

Abstract：Shareholders derivative action was introduced into Article 151 of Chinese Company Law in 2005. How to carry out Article 151 correctly for the purpose of legislation and legal principle of Shareholders derivative action is a debated problem because this form of action is not based on our experience. There are two loopholes： one is that Article 151 （2） did not stipulate the status of corporation in derivative action and the other is that Article 151 （3） did not define ‘the others. The loophole in Article 151 （2） can be made up with the ways of comparative law and deduction， where corporation is regarded as a plaintiff and shareholders become legal representatives of corporation in derivative action. Article 151 （3） can be improved with the way of purpose limitation through exploring the legislative intention of derivative action， where ‘the others should be limited to the persons who have controlled the corporation.

Key Words： shareholders derivative； article 151 of Chinese Company Law； legal loopholes； method of jurisprudenceendprint