延展性许可费条款的反垄断法分析

宁立志　周围

摘要：延展性许可费条款是存在于研究工具专利许可协议中的一种许可费计费模式。延展性许可费条款被合理适用时能够对市场竞争产生一定的积极效应，若延展性许可费条款被滥用并对市场竞争造成实质性损害，则可能产生抑制竞争的负面效果。因此，需要对延展性许可费条款的内在法律机理进行剖析，以明确延展性许可费条款的合理适用界限、违法特征以及规制手段。为利于获取相关产业发展所需的基础性技术，我国应适度借鉴域外的成熟经验，结合我国法制特点不断引导和完善延展性许可费条款的适用。

关键词：研究工具专利；延展性许可费；反垄断法

中图分类号：DF414文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.12

一、延展性许可费条款概述（一）延展性许可费的概念

随着知识产权在我国经济发展中的地位日益凸显，我国企业的自主创新能力以及管理、运用知识产权的能力不断提升，专利许可协议逐渐成为各行业发展和竞争不可或缺的经营工具。专利许可费作为被许可人向专利许可人支付的获取专利使用权的对价，更是涉及专利许可协议双方的核心利益，因此专利许可费的协商议定始终是专利许可协议订立过程中的重要环节。在专利许可实务中，协议双方通常既可以选择根据研发或销售专利产品的总金额依照一定比例计算许可费，也可以选择依照制造、使用、销售专利产品或服务的单位，约定每单位应支付的许可费，再根据制造或销售量，计算出应支付的许可费总额。前一种方法被称为费率法，其计算基础又可分为以销售总额为基准以及以去除成本后的销售净额为基准，其中，销售净额是计算延展性许可使用费时最为常用的一种计算依据。另外，实践中也可同时约定上述两种计算基础，并由缔约双方约定在支付许可费时依其中较高或较低者作为应支付数额；后一种方法又被称为从量法，其计算基础主要依照因专利技术而制造的产品单位协商应支付的价格，再结合专利产品制造或销售数量，计算出最终应支付的许可费。但在以研究工具专利研究工具专利是指科研机构和研究人员从事科技研发活动而使用的，有助于技术或产品研究、测试或改进的专利技术。（参见：周围.研究工具的可专利性探析[J].法学评论，2014，（6）：106.）为客体的许可协议中，由于研究工具专利具有技术内容的前端性（up-front）以及专利估值的复杂性（complexity）等特征，导致这类协议在实务中难以适用费率法或从量法来计算许可费。技术内容的前端性是指研究工具专利作为特定产业领域技术革新和科技进步的基础性技术，处于整个技术研发链条的前端。任何特定产业的科技进步均与研究工具专利由于研究工具的可专利性并未被各国立法机关普遍确认，一直以来研究工具始终作为一种社会公共资源为科研机构所使用。直到1980年，在Diamond诉Chakrabarty案中，美国联邦最高法院在判决中确立了“技术的可专利性与该技术是否包含了有生命的物质无关”的观点，并将“该有生命的物质是否是人类干预的结果”确立为生物科技产业研究工具可专利性的判断标准。本案不仅确认了遗传工程中所产生微生物的可专利性，同时也为其他领域的研究工具成为可专利性标的，获得专利法保护奠定了法律基础。与普通专利发明类似，研究工具专利也需要满足授予专利权的实质性条件。（参见：Diamond v. Chakrabarty， 100 S. Ct. 2204， 2208-2210（1980）.）密切相关，或由其衍生而来或有其辅助之效。但技术内容的前端性也会造成研究工具黯淡的商业化应用前景，难以直接形成可销售的终端产品，从而影响对研究工具专利价值以及许可费率的评估和计算，从而造成专利估值的复杂性。延展性许可费条款则可以较好地应对研究工具专利估值过程中的复杂性问题。如图1所示，延展性许可费并不以被许可人对许可专利技术的使用行为本身为标准，从而回避了对研究工具专利的估值过程，它主要依据被许可人利用研究工具专利衍生（derived from）或辅助（assisted by）产生后续研发成果的商业化收益作为计算专利许可使用费金额的基础。在专利许可协议中，这种将许可费计算依据和计算方法延展至后续研发成果商业化收益的专利许可使用费条款就被称为延展性许可费条款。适用延展性许可费条款，被许可人仅需要承担较低的前端基础技术使用成本即可获取大量后续商业化应用研发所需要的研究工具专利。另外，研究工具专利许可人也可广泛地同下游技术使用者建立合作关系，分担研究工具专利的前期研发成本，同时增加研究工具专利商业化应用的潜力。鉴此，在订立研究工具专利许可协议时，许可双方均倾向于适用延展性许可费条款以促使许可协议的达成。

现代法学宁立志，周围：延展性许可费条款的反垄断法分析

图1

在专利许可协议中，通常包含有关于核心概念和关键术语的解释条款、关于专利技术具体实施内容的实施条款、关于技术指导的技术服务条款以及关于专利许可使用费及其支付方式的许可费条款等具体内容。相较于其他内容，专利许可费条款可以更直接地反映协议双方权益的实现情况，亦可在机会发现——估值——交易（discoveryvaluationdealmaking）机会发现——估值——交易是专利许可商业流程的三个重要环节。（参见：里查德·拉兹盖蒂斯.评估和交易以技术为基础的知识产权：原理、方法和工具[M].国家知识产权局专利管理司，译.北京：电子工业出版社，2012：1.）的专利许可商业化流程中反映该专利许可协议对相关市场竞争的可能影响。机会发现是指专利技术潜在商业化应用的问题，即发现某项专利技术进一步商业化研发的潜力和可能性问题，既可以是对现有专利商业化潜力的发现，也可以是对基于研究工具专利而衍生的后续研发成果商业化潜力的发现。对延展性许可费而言，机会发现是被许可人在研究工具许可协议订立过程中接受这种计费模式的重要理由。若研究工具本身不能够辅助后续研究或在其基础上衍生出新的商业化成果，那么被许可人则无意获得该研究工具专利的授权许可，进而不会成为特定市场的潜在竞争者；估值是专利许可协议的核心问题，同时也是左右延展性许可费条款合法性的关键环节；交易是专利许可商业流程的载体。在技术交易中，专利供需双方使用许可协议作为交易媒介，换言之，供需双方所进行的许可活动即为交易。无论采用何种许可协议，被许可人使用资金或其他对价换取专利许可使用权的法律关系始终不变。因此，延展性许可费与许可专利之使用价值的对价是否公平合理，是判断其合法性的重要依据。鉴于延展性许可费对特定市场竞争的深刻影响已经引起了反垄断实务机关和相关经营者的普遍关注，唯目前反垄断法对延展性许可费的技术细节以及合法性的界限尚未取得统一认识，因此，亟待从理论上进行分析和展开，以期涤荡对延展性许可费的模糊认识，维护其促进竞争、鼓励创新的应有效应。endprint

（二）适用延展性许可费条款的特定产业环境

延展性许可费条款的适用需要依赖特定的产业环境。在实践中，延展性许可费条款广泛应用于化学、生物科技以及信息技术等技术密集型产业。这是由于以化学、生物科技以及信息技术为代表的技术密集型产业的技术和产品较传统产业而言，其研发耗时更长，加之这类产业的研发投入费用以及研发密度高，导致了这类产业科技创新成果具有很强的不确定性，其研发风险难以预估。如果在研发之初依照传统方法计算和收取专利许可使用费，不仅会进一步加重被许可人的研发成本，而且还可能催生研发机构规避研发风险的经营策略，从而产生抑制其研发诱因的不利效果。因此，采用延展性许可费首先可以规避这类产业研发过程高耗时、高投入的发展特点，降低被许可人的研发成本；其次，这类产业的研发需要借助“关键路径”（critical path）的基础研究成果，而基础研究成果的商品化应用前景并不明朗，采用延展性许可费一方面可以简化专利估值的复杂程序，促进专利许可协议的快速达成，另一方面可以提高基础研究成果的回报预期；最后，这类产业的研发机构相较于传统产业，其公司规模尚处于起始阶段且缺乏足够的研发资金支持。采用延展性许可费可以使研发机构利用低廉的前期研发成本接触大范围的基础研究成果，有助于提升其研发能力，因此，这些产业所具备的共同特点为延展性许可费条款的正当实施提供了良好的现实基础。

（三）延展性许可费条款的特殊法律效力

在明晰了适用延展性许可费条款的特定产业环境之后，还需要进一步理解延展性许可费条款的特殊效力。虽然基于特定产业背景，但并不意味着缔约双方就某一研究工具专利订立专利许可协议时只能以被许可人使用该研究工具专利后续研发成果的商业化收益作为许可费的计费基础。若专利权人将自有专利许可给他人使用，此时被许可人可直接支付许可人一定数额的许可费，亦可将此专利作为研究工具进一步商业开发并取得一定收益，再以该收益作为被许可人使用该研究工具专利所应支付的许可对价。在不适用延展性许可费条款时，此专利许可协议的保护对象仍为权利人自有的研究工具专利，而非后续研发产生的商业化成果，即专利权人之权利范围仅限于自有研究工具专利，并不及于研究工具专利的后续研发成果。一旦适用延展性许可费条款，则许可费将以被许可人使用该研究工具专利所研发出的研究成果为计算许可费的基础。这就表明其对自有研究工具专利所享有的收益权能已冲破专利权权利范围的藩篱而延展至后续研发成果，这也是延展性许可费条款特殊效力的核心意义。值得注意的是，“回馈授权条款”（grant-back clause）也具有类似的特殊法律效力。作为一种专利许可的协议安排，经双方约定，实施回馈授权的专利许可人可要求被许可人就其对许可技术所做的后续改进或通过使用标的技术所获得的新技术向许可方报告、转让或授权[1]。有学者将这种许可人对被许可人的研发成果享有的特殊权利称为延展权（reach-through rights）[2]。前述许可人得就被许可人后续商业化成果收取延展性许可费即属延展权的一种，换言之，延展性许可费是延展权的一种具体应用。

二、延展性许可费条款对市场竞争的双重效应分析通过前文对延展性许可费条款诸多特征的分析，进一步明确了在特定条件下适用延展性许可费条款无论是对许可人自身权益抑或是对被许可人研发活动都具有一定的积极效应。但是如果这种许可费结算方式被不恰当地使用，也极易对市场竞争造成不利影响，从而遭到反垄断法的责难。因此，在对延展性许可费条款进行定性分析时，要进一步展开和分析适用该条款对市场竞争可能产生的双重效应。

（一）积极效应

延展性许可费条款对市场竞争的积极效应主要表现为促进技术创新和转移以及推动下游相关市场的竞争。具体表现在以下三个方面：

第一，有助于研究工具专利价值的衡量，促使专利许可协议的快速达成。如前所述，一项专利许可协议的订立除了需要反复推敲专利技术的实施细节，还需要判断和确定专利使用许可费的数额以及支付方式。因为许可费的数额以及支付方式可直接影响许可人的经济利益和被许可人对达成专利许可协议的价格预期，美国联邦第六巡回法院就曾于Prestole集团诉Tinnerman Products公司案中将专利许可使用费定义为“被许可人为使用许可人的专利发明向许可人支付的补偿”Prestole Corp. v. Tinnerman Products， Inc.， 271F.2d. 146，152（6th Cir. 1959）.，由此可见许可费数额在许可协议双方各自利益实现过程中的重要作用，而许可费条款的拟定也成为影响许可协议能否达成的重要环节。

然而，许可费金额的确定与研究工具专利的价值评估存在密切关系，由于研究工具专利的商业化应用前景不明朗，缺乏可商业化的基本证据并且在商业化应用、市场竞争以及法律适用等方面存在着明显的风险，因此，对研究工具专利的价值进行准确的评估显得十分困难。若采用延展性许可费条款这种特殊的许可费模式，则可利用商业化应用成果的实际收益取代复杂的估值过程，不仅反映了许可协议双方对研究工具专利预期的许可使用费价格水平，使得专利权人的许可收益与研发投入相协调，同时也提供了恰当的激励机制并降低了因错误估值而导致的经营风险。专利价值评估问题的解决也推动了研究工具专利许可协议过程的简化，促使许可协议的尽快订立，充分契合了专利制度“促进科学技术进步和经济社会发展”的基本宗旨。

第二，有助于起始公司获得研究工具专利，享有充分参与竞争的经营机会，促进下游市场的技术创新和市场竞争。延展性许可费条款利用不同的许可费计算方式，降低了下游研发机构的先期研发成本，从而使其可以通过更为便利的方式获得所需要的基础性技术，这对许多规模尚小或处于起始阶段的研究机构十分重要。由于研究工具专利的商业化应用前景并不乐观，专利权人通常会采用数额较小的首期付款与后续商业化应用成果收益提成的复合计算方式（也可不收取首期付款），即适用延展性许可费来维护自有专利的合理收益。正如前文之分析，适用延展性许可费条款能够有效降低使用研究工具专利的最终成本，反之则会增加被许可人所负担的许可费首期付款金额，这必将提高研究工具专利下游市场的进入门槛，剥夺潜在市场竞争者的竞争机会。这种阻碍效果在化学、生物科技、信息技术等产业的起始公司中会进一步扩大。由于这些起始公司缺乏有力的资金支持，难以一次性负担大量前端基础技术所需要的许可使用费，从而失去进入下游相关市场的竞争机会，而少数有财力承担研发工具专利许可费的大型研发机构和公司无疑会获得更为有利的技术支持，从而进一步巩固自身的技术和市场优势。如大型研发机构和公司可以选择通过商业秘密的方式保护研究工具专利的后续成果，包括后续的研究工具以及商业化应用成果的技术细节，这势必延缓该领域的整体创新速度，而且这种缺乏弹性的市场结构和人为设置的市场进入障碍极易引发下游相关市场中的竞争问题。因此，适用延展性许可费条款可以降低进入下游市场的资金和技术门槛，维护起始公司平等参与竞争的权利。endprint

第三，为专利许可协议双方提供风险分摊机制。风险是协商专利许可使用费时必须考虑的问题。由于研究工具专利处于技术链条的前端，该专利的研究属于基础性研究，这就导致了虽然研究工具专利具有一定的使用价值，但该价值若不经过进一步的技术研发和市场化开发，并不能直接产生经济收益。此时，专利许可人需要利用延展性许可费条款来回避过早地与被许可人就许可专利的使用进行结算，从而构建一个合理的风险分摊机制。一方面，延展性许可费条款依赖于被许可人对研究工具专利的后续研发和商业化开发情况，在该专利后续研发的商业化成果取得一定收益后再进行许可费的计算和支付，这可使协议双方均免于承担实现错误评估研究工具专利之价值而带来的许可/使用风险。另一方面，延展性许可费条款根据研发成果后续商业化研发来确定许可费金额的方式为被许可人创设了一项隐性义务，即善意、勤勉地使用许可标的。美国联邦第六巡回法院在Baily诉Chattem公司案中曾指出：“在商业合同中，若甲方应向乙方支付的款额是利润或收入的百分比，或是根据销售、制造、开采的货物确定的使用费，几乎总意味着有一个隐含协议，要求当事人善意、勤勉、谨慎地履行，不得通过停止交易或其他方法造成履行不能。”Bailey v. Chattem Inc.， 684 F.2d 386， 396（6th Cir.1982）.这项义务能够督促被许可人进一步从事商业化应用的研发，从而更好地克服因研究工具及其后续成果不明朗的商业化前景而带来的专利许可费支付不能的风险。

（二）消极效应

虽然适用延展性许可费条款对市场竞争具有显著的积极效应，但不可否认的是，一旦该条款被滥用，也会对市场竞争造成严重的消极效应。

第一，滥用延展性许可费条款可能削弱被许可人的研发诱因。在订立研究工具专利许可协议时，专利许可人可能会要求在专利许可协议中采用延展性许可费的计费模式，即根据被许可人后续研发成果的商业化收益来计算研究工具专利的许可费金额。学者Eisenberg曾将延展性许可费比喻为研究工具专利许可人对后续研发成果课征的一种“税”：“原则上，延展性许可费类似于对产品研发所课征的一种税，这会降低下游研发机构的研发积极性。”[3]这种计费模式会直接降低被许可人进行后续商业化研发的诱因。如前所述，在协商议定专利许可费的过程中，若被许可人选择传统的费率法或从量法等许可费计费模式来支付专利许可费，则其所支付的费用是相对固定的，而其后续研发成果所获得的全部商业化收益皆归属于被许可人，无须与专利许可人按比例进行分配。此时，被许可人更倾向于利用研究工具专利进行充分有效的后续研发，并利用后续研发的商业化收益抵销其获取研究工具专利所付出的许可费，在这种情况下，被许可人的研发诱因更为正面、积极。与此相反的是，在采用延展性许可费条款时，被许可人所获得的后续商业利益将与研究工具专利权人按比例进行分配。较之研究工具专利权人，被许可人对其后续研发成果的智力投入和付出是决定性的，但被许可人的后续研发成果越成熟、商业化收益越丰厚，其所支付的专利许可使用费总额反而越多。此时，相较于传统的许可费计费模式，延展性许可费条款更容易削弱被许可人进行后续成果研发的诱因[4]。

第二，滥用延展性许可费条款可能造成被许可人的许可费叠加问题（royalty stacking）。许可费叠加问题通常是指因专利丛林（patent thicket）导致下游产业须对多个上游专利权人支付高额许可费的问题，因适用延展性许可费条款而导致许可费叠加于被许可人的后续研发成果的情形，亦属于许可费叠加的一种情形。由于延展性许可费条款将专利许可人对自有研究工具专利的收益权能拓展至后续研发成果，这就导致了被许可人须以其后续研发成果的商业化收益承担其使用前端基础性专利的许可使用费。加之后续研发成果的取得依赖众多研究工具专利共同发挥作用，因此就会造成许可费结算时下游产业的研发机构难以负担的许可费叠加效应，该效应会抑制下游研发机构在科技研发和技术革新过程中的积极性，从而阻碍研究工具专利的技术传播。

申言之，一项成熟的商业化应用成果通常需要建立在多个研究工具的基础之上，若这些研究工具专利权人均选择通过延展性许可费计算方式进行许可费结算，那么被许可人的许可费支付义务会集中叠加到其商业化应用成果上，而此时处于下游产业的被许可人就可能会面临商业化应用的利润流（profit stream）被许可费大量侵蚀的问题。倘若这些研究工具的专利许可协议并未采用延展性许可费条款，而采用总额支付或分期支付等一般许可费计算方式，则被许可人所支付的许可费数额是相对固定的。即使被许可人需要支付多个研究工具专利的许可费，但其仍可以通过勤勉的科技研发和成熟的商业化开发来承担研究工具专利的许可使用费。但倘若采用延展性许可费条款，则被许可人后续研发成果获利越大时，需要承担的许可费数额也越大。即便被许可人后续研发成果的商业化应用十分成功，亦可能无法承担多个研究工具专利叠加而形成的高额许可使用费。鉴于此，被许可人面对这种无利可图的困境时，将很可能选择停止其研发及商业活动。

第三，滥用延展性许可费条款可能抑制下游市场的创新，损害社会公共福利。这主要源于适用延展性许可费条款可能的“反公地悲剧”（tragedy of the anticommons）。反公地悲剧是指一旦可排除他人使用稀缺资源的权利被过多的主体所拥有，就将导致这些权利主体均无法有效使用该权利，而该稀缺资源也会倾向于低度使用（under use）[5]，即由于财产过度私有化而导致社会资源无法有效利用的经济学现象。

如前所述，下游产品的商业化成果离不开上游大量研究工具专利的技术支持，这就导致上游专利技术的碎片化可能形成反公地悲剧并阻碍下游产品的研发。换言之，相较于最终投入市场的成熟产品，其上游的研究工具专利技术更像是构建最终产品的一块块碎片。下游研发机构若要继续发展相关技术或形成最终能够进行量产的市场化产品，必须与上游各专利权人进行协商并获得授权，以取得相关研究工具，构建相关的前期研究基础。然而专利权人的经营策略、竞争状况以及技术细节均不相同，若无法从全部权利人处获得这些研究工具专利，则被许可人的后续研发工作就无法顺利展开。这种前端基础技术取得与研究基础构建阶段的停滞会增加技术的交易成本和使用成本，导致技术资源不易流向有技术需求的研发机构。此时，专利技术过度私有化就导致技术资源的使用不充分，有碍后续研发成果及其商业化应用的进程，造成社会公共福利的损失。虽然适用延展性许可费条款可以为资金有限的研发机构提供“先使用，后支付”的有利条件，但专利权人亦有利用延展性许可费条款的延伸性特征扩张其排他性权利的可能。例如，在专利许可协议中加入其他限制竞争条款，以求利用被许可人的研发成果获取下游市场的进入门槛，或巩固自身在上游研究工具专利市场中的优势地位。这种藉由延展性许可费条款从上游研究工具延伸至下游研发成果的杠杆效应（leverage）能够增强或巩固研究工具专利权人在下游市场的市场力量，进而破坏其市场结构，并可能导致社会公共福利的损害。endprint

三、反垄断法对延展性许可费条款的定性分析通过比较分析延展性许可费条款对市场竞争的双重效应，进一步明确了合理实施延展性许可费条款的重要性。一旦该条款被不恰当地适用，可能构成研究工具专利的滥用，从而受到法律的责难。为了进一步明晰延展性许可费条款的特殊性，需要从反垄断法角度进行一定的定性分析。

（一）反垄断法规制延展性许可费条款的必要性

随着专利权社会属性的逐渐加强，订立合理的专利许可费条款对实现专利许可协议双方的权益具有十分重要的意义。专利法私权属性的保护模式极易导致专利许可协议相关权利人之间的利益不均衡。如我国《专利法》第48条规定“当具备一定条件时，国务院专利行政部门可根据具备实施条件的单位或个人的申请，给予实施专利的强制许可”根据《中华人民共和国专利法》第48条的规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。，并且根据《专利实施强制许可办法》第2条的规定，国家知识产权局可根据申请裁决强制许可费的金额。《专利实施强制许可办法》第2条规定：“国家知识产权局负责受理和审查强制许可请求、强制许可使用费裁决请求和终止强制许可请求并作出决定。”具体到以研究工具专利为客体的专利许可协议中，由于研究工具专利的可商业化程度较低，估值困难，难以确定合理的专利许可费金额，强行由专利行政机关进行裁决，易造成协议的某一方利益的损失；若采用以研究工具专利使用频率或次数为基准的专利许可费计算方式，又可能陷入研究工具专利可商业化程度较低的困境，导致专利许可人的研发投入得不到合理回报。鉴此，专利强制许可制度虽然能够实现研究工具专利许可协议的快速订立，但疏于对协议相关权利人利益的均衡维护，如果一味地从被许可人保护的角度评价延展性许可费条款，势必会阻碍我国相关科技产业的发展。若选择从反垄断法的角度审视延展性许可费条款，则更有利于维护整个相关科技市场的竞争秩序和创新环境以及实现研究工具专利许可协议供需双方的利益均衡。这主要体现在：

第一，反垄断法和延展性许可费条款在法律价值层面的一致性。作为反垄断法的基本价值，公平价值和效率价值的实现是相辅相成的。“只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。”[6]对延展性许可费条款的适用，同样体现了许可协议双方对公平价值与效率价值的追求。一方面，利用后续研发成果的商业收益作为专利许可费的计算基础，意在实现许可协议双方对价的实质公平；另一方面，延展性许可费条款的特点十分突出，对该条款进行客观评价，应综合其对市场竞争带来的实质影响是否具有经济上的整体效率，而不应片面地关注其积极或消极的市场效应。因此，从反垄断法的角度对延展性许可费条款进行定性分析，可以实现价值层面的契合。

第二，专利权滥用原则与反垄断法规制的趋近。专利权滥用原则是指专利权人不当扩张专利法所赋予的法定垄断权利，并将其行使范围扩充至法定范围外，法院中止专利权人因专利侵权取得任何赔偿的法律原则。尽管专利权滥用行为是否必然引发反垄断法的责难仍存在一定的不确定性[7]，但就专利权滥用原则与反垄断法的相互关系而言，两者并不存在必然矛盾。具体到延展性许可费条款中，当被告主张专利权人滥用专利权触犯反垄断法时，需要证明专利权人在相关市场上具有一定市场支配地位或产生了限制竞争的实质影响[8]，即只有适用延展性许可费条款的许可人在相关市场范围内具有市场支配地位或适用该条款产生了排除、限制竞争的严重效果时，才可能触发反垄断法对延展性许可费条款的关注。对于那些不具有前述前提的专利权滥用行为，并不会受到反垄断法的责难。鉴此，从反垄断法角度对延展性许可费条款的适用进行定性分析，不仅有助于在个案中还原延展性许可费条款对市场竞争的真实效应，而且还有助于指导延展性许可费条款的规范适用。

（二）反垄断法规制延展性许可费条款的路径分析

虽然明确了从反垄断法的角度对延展性许可费条款进行定性分析的必要性，但对延展性许可费条款效力的认定在法律实务中仍莫衷一是。美国国家卫生研究院在其官方文件中曾表示：“延展性许可费或延展权不合理地限制了学术（academic）自由及发表（publication）自由，而且不当地评估研究工具的价值可能会阻碍科学的进程。”[9]在Integra诉Merck案中，美国联邦巡回上诉法院并未直接适用反垄断法判断延展性许可费条款的合法性，而是讨论了若后续成果所需研究工具专利的数量会对研究工具专利的专利许可费产生影响，尤其是在适用延展性许可费条款时，需要充分考虑许可费叠加带来的不利因素。Integra Life Sciences I， Ltd. v. Merck KGaA， 331 F.3d 860， 871-872（Fed. Cir. 2003）.这一判决又间接表明了法院在特定情形下对延展性许可费条款作出肯定性结论的可能性。

规制知识产权领域的滥用行为通常都依照规制滥用市场支配地位的分析路径，对延展性许可费条款的规制也不例外。在Zenith诉Hazeltine案中，美国联邦最高法院认为，研究工具专利许可人须为被许可人提供可选择的许可费计算方式，既包括延展性许可费，也包含其他不以专利许可范围以外专利为计算基础的许可费模式。Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research， Inc.， 89 S Ct. 1562， 1584-1588（1969）.如果该被许可人出于自愿而非许可人的强迫选择更有效率的延展性许可费条款，那么法律则不必介入其中，这一观点在随后的几个案件中被成功适用。在Bayer诉Housey案中，Housey公司曾对Bayer公司提出了延展性许可费和总额支付许可费两种许可费计算方式。在本案之前，Housey就其所掌握的ICT专利已经订立了约30件专利许可费协议，其中有部分被许可人采用了延展性许可费的支付方式，如SCIOS公司与Eli Lilly公司，亦有部分被许可人选择采用总额支付许可费的方式，如Takeda Chemical Industries公司。（参见： Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals Inc.， 228 F.Supp.2d 467， 467-468（D.Del. 2002）.）法院表示，虽然Bayer公司成功举证其他被许可人（包括Bayer公司）曾经拒绝Housey公司采用延展性许可费条款的请求，但Bayer公司并未就许可费的支付方式提出自己认为可行的方案，似有放任Housey公司行为之嫌。依据联邦最高法院在Zenith诉Hazeltine案中确立之观点，并不能确认Bayer公司受到某种程度的强迫，因此，Housey公司也就不构成以延展性许可费条款为条件的专利权滥用。Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals Inc.， 228 F.Supp.2d 467， 470-471（D.Del.2002）.美国联邦最高法院在Zenith诉Hazeltine案中确立的考察被许可人是否受胁迫接受延展性许可费条款的判断方法，基本沿用了规制滥用市场支配地位的分析路径。许可人强迫被许可人接受包含有延展性许可费条款的许可协议，表明许可人对被许可人具有某种支配和控制的能力，这在反垄断法中被视为市场支配地位。这种市场支配地位一旦被滥用，就有可能放大延展性许可费条款的消极效应，对市场竞争造成损害。因此，可以借鉴规制滥用市场支配地位的分析路径，考察延展性许可费条款的违法性。endprint

（三）反垄断法对延展性许可费条款违法性的认定

第一，市场支配地位的认定。反垄断法仅对市场支配地位的滥用行为进行规制，而对于经营者依靠合法经营或国家法定授权取得之市场支配地位并不加以非难。在1972年对Continental Can案的决定中，欧盟委员会将市场支配地位描述为“无须考虑他人的经营情况，独立进行经济决策的经济现象”。Continental Can， J.O. L 7/25 （1972），[1972] C.M.L.R. D11， para. II.3.许可人意图利用延展性许可费条款获取垄断利润时，需要以市场支配地位为基础，限制、排除被许可人对延展性许可费条款的异议，从而被动地接受这一条款。因此，研究工具专利的许可人是否具有市场支配地位，是其能否进一步在许可协议中滥用延展性许可费条款的关键。但由于实务中难以获得认定市场支配地位所需要的相关经济数据，导致市场支配地位缺乏直接认定的基础经济学家勒纳（Abba P. Lerner）和贝恩（Joe S. Bain）曾试图通过对剩余需求弹性和经营者超额利润的测量来判断市场支配地位，并分别提出了勒纳指数（Lerner Index）和贝恩指数（Bain Index）的测量方法，但由于具体实务中经营者的边际成本、机会成本等经济数据均难以准确获得，因而影响了测量结果的准确性。，只能通过间接方法对市场支配地位进行测定。

在市场经营过程中，由于经营者的利润率与其市场集中度存在着一定正向关系。因此，要实现促进市场有效竞争的目标，应避免市场结构的过度集中。尽管以市场份额为代表的市场结构指标不是决定市场支配地位的唯一标准，还需要借助其他因素进行辅助考量，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。更详细的分析，请参见：贝伦斯.对于占市场支配地位企业的滥用监督[G]//王晓晔.反垄断法与市场经济.北京：法律出版社，1998：204-205.计算许可人的市场份额，需要先确定许可人所持研究工具专利的市场范围。相关市场范围的界定将对经营者的市场份额产生重要影响，同时也是判断专利许可人是否具有市场支配地位的关键。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》对知识产权许可反垄断案件的相关市场界定问题进行了规定，将此类案件的相关市场分为技术市场、产品市场以及创新市场三个维度。

具体到延展性许可费条款的分析，若被许可人的研究工具专利尚未产生后续商业化研究成果或后续研究成果尚未形成特定产品，则仅须就研究工具专利所在的技术市场及被许可人研发活动所处的创新市场进行界定。首先，须界定研究工具专利的技术市场的范围，即对被许可的研究工具专利及其近似替代技术所构成的具有一定竞争关系的市场范围。其次，须界定被许可人研发活动所处创新市场范围，即可能受该许可协议中延展性许可费条款影响的研发竞争的范围。在创新市场中，被许可人对研发活动的研发投入就是创新市场中的竞争工具。尤其是在高科技产业中，高投入与高回报具有一定程度的正向关系，被许可人的竞争对手可能会因其获得关键性研究工具专利而调整自身研发投入，因此，界定创新市场的范围，需要先界定可能受该许可协议影响的研发竞争范围。若该研究工具专利已形成后续商业化产品，则还须对该产品所在的产品市场进行界定，即与该产品发生竞争关系的同类产品或替代产品。由于此类产品已具有商业化特征，因此应充分考虑消费者和潜在竞争者的立场。从需求替代性角度分析时，应充分考虑消费者对产品的交叉需求弹性、产品的可替代性以及消费者主观判断等诸项因素；从供给替代性角度分析时，应充分考虑潜在竞争者生产转换的资金成本和时间成本、生产技术转换的可能性、技术市场的进入门槛等诸项因素。

第二，许可人是否有滥用延展性许可费条款的行为。许可人是否有滥用延展性许可费条款的行为是认定延展性许可费条款违法性的行为要件。一方面，要判断是否存在比延展性许可费更好的估值方法。如前所述，延展性许可费有助于解决研究工具专利许可时的估值问题。若实践中存在比延展性许可费更有效率的解决研究工具专利许可估值问题的方法，则不需要适用延展性许可费条款。判断是否存在更有效率的研究工具专利估值方法涉及的因素有很多，例如，若研究工具专利本身已具有一定商业化成果或与研究工具相类似的技术具有一定的商业化成果，那么即可利用其现有市场价值来估算研究工具价值。市场价值估算法通过观察开放市场交易中他人对所涉及的类似主题资产达成共识的市场价格，从而提供一个价值的参考。市场价值估算法主要是基于替代原则，以实际发生的交易与虚拟交易进行比较，虽然从来没有一个实际交易与虚拟交易完全匹配，但估价者通过对两个交易可比性合理、审慎的判断，其估值结果应该会比以延展性许可费来估算研究工具价值的结果更为准确。（参见：戈登·史密斯，罗素·帕尔.知识产权价值评估、开发与侵权赔偿[M].国家知识产权局专利管理司，译.北京：电子工业出版社，2012：180.）因此，依个案情形判断，若存在比延展性许可费更有效率的估值方法，则适用延展性许可费无法充分体现这种许可费计算方法的优点以及其对市场竞争的积极效应，许可协议双方也就缺乏适用延展性许可费条款的逻辑基础以及现实需要，倘若坚持适用，则恐有滥用之虞。另一方面，还要判断延展性许可费条款是否因许可人滥用市场支配地位强迫被许可人而订立。若延展性许可费条款并非许可人滥用市场支配地位强迫被许可人接受，则说明该协议是经过双方自由协商而达成并且充分考虑了延展性许可费可能产生的双重效应，并不存在前述Zenith诉Hazeltine案中的违法情节。然而，若专利许可人滥用市场支配地位在许可协议订立时强迫被许可人接受延展性许可费条款，则一般认为被许可人并无与专利许可人分摊研发风险的主观意愿或被许可人自身研发资金充足，不需要利用延展性计算方式降低初始许可费的金额，而此时许可人强行适用延展性许可费条款，易阻碍下游市场的研发动力和自由公平的竞争。

第三，评估延展性许可费条款的反竞争效应。值得注意的是，即使前述两项要件均成立，反垄断执法机关仍不能直接判定许可人滥用市场支配地位适用延展性许可费条款的行为违反反垄断法，还需要综合考量适用延展性许可费条款对市场竞争带来的双重效应，即对延展性许可费条款限制竞争效应和促进竞争效应做进一步权衡。只有当许可人之延展性适用行为产生了排除、限制竞争后果或危险，或该行为之限制竞争效应强于促进竞争效应时，才能依据反垄断法规制许可人的滥用行为。对延展性许可费条款的反竞争效应进行评估，一般应从该条款的相关内容入手，主要包括以下因素：endprint

（1）研究工具专利所处产业的科研活动对其他研究工具专利的需求。若该产业的研发活动需要大量研究工具专利作为技术支撑，则有更大几率产生许可费的叠加效应。

（2）许可协议是否设置反叠加条款（anti-stacking provisions）。反叠加条款是指许可费在特定条件下随着被许可人所需支付给其他许可人的许可费数额而变动。例如，若被许可人因使用各种研究工具所支付的总延展性许可费比率超过一定比例，则研究工具专利权人许可费将依双方约定按比例减少，从而减轻被许可人的许可费支付压力。通过设置反叠加条款，能够有效降低许可费叠加效应的产生及损害，进而降低延展性许可费条款的反竞争效应。

（3）延展性许可费的时效。延展性许可费的适用不是无时限的，在双方设置延展性许可费条款时通常会约定结算许可费的时间。延展性许可费的时限越长，被许可人越有可能获得后续商业化研发的成功，许可人也越有可能获得高额回报，但该条款对下游市场研发动力的抑制效果也就越强。在实践中就曾出现许可双方约定许可费结算时间超过专利有效期的案例。Brulotte v. Thys Co.， 85 S. Ct. 176， 178-181（1964）.尽管超出专利保护有效期之后，许可人不再享有法定垄断权，也不再产生限制竞争的效果，但研究工具专利后续商业化研究成果的经济收益仍在增加，该条款对被许可人仍具有事实上的抑制创新效果。Scheiber v. Dolby Laboratories， 293 F.3d 1014， 1017-1022 （7th Cir. 2002）.因此，在评估延展性许可费条款的反竞争效应时，应对延展性许可费的时效加以适当关注。

（4）延展性许可费的计算比例。与延展性许可费的时效类似，延展性许可费的计算比例也是评估延展性许可费条款反竞争效应的重要因素。计算比例越高，其抑制下游研发动力的效果就越强；该比例越低，则延展性许可费条款对市场竞争的负面效应就越小。

（5）作为延展性许可费结算基础的后续商业化研发成果的范围。商业化研发成果的范围也会对延展性许可费条款反竞争效应的评估产生重要影响。在实践中，曾有许可人将非专利产品纳入延展性许可费计算基础之中在Automatic Radio诉Hazeltine案和Zenith诉Hazeltine案中，都存在许可人强制将非专利产品作为研究工具专利的后续商业化研发成果，并以此扩大延展性许可费条款计算基础范围的情形。（参见：Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research， Inc.， 70 S. Ct. 894， 896-900（1950）； Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research， Inc.， 89 S Ct. 1562， 1584-1588（1969）.），这种做法扩大了延展性许可费计算基础的范围，同时也增加了被许可人的许可费支付金额，造成该条款反竞争效应的增强。

通过对以上诸要素的审查和权衡，更有利于判断个案中滥用延展性许可费条款的反竞争效应。

四、对我国的几点启示延展性许可费条款是订立研究工具专利许可协议时常用的一种许可费计算模式，具有特定的适用空间及适用条件。在许可协议双方基于合意合理适用时能够有效地平衡专利许可人获取经济收益的强烈愿望和被许可人对专利技术的迫切需求，一旦超出合理的适用条件造成延展性许可费条款的滥用，则极易损害被许可人的合法权益并危及相关市场的竞争秩序和市场结构。然而大多数国家的反垄断法尚未就涉及专利许可使用费率的垄断问题进行直接规制，这一方面是因为专利许可使用费的金额及其计算方式对市场竞争的影响比较间接，其反竞争效应相对较弱；另一方面，许可费条款一般表现为具体的许可价格（金额），而价格垄断行为通常是作为一般规制对象的具体行为表现而存在的，如差异化许可价格就是滥用交易中市场支配地位行为的一种表现。尽管如此，仍不能轻视延展性许可费条款滥用的反竞争效应，尤其是在该条款适用广泛的特定领域。

在以化学、生物科技、信息技术为代表的高科技产业中，科技研发对研究工具专利十分依赖。在高投入、高收益、高风险的研发领域，聚集了众多处于起始阶段的经营者，它们一方面是研发市场竞争的参与者或潜在竞争者，是相关市场结构的优化因子，另一方面，它们是相关产业科技进步的实践者，为研究工具专利的下游市场带来了研发动力。因此，从反垄断法的视角来看，延展性许可费条款不单是一种许可费计算方式，更是一项特殊的许可协议安排，它的合理适用能够有效降低高科技产业的进入门槛，有利于市场竞争秩序的维护。

近年来，我国高科技产业发展势头迅猛，无论是产业整体规模，还是相关科研水平均取得了长足进步。但我国仍是一个技术进口国，对国外先进技术的依赖尚未完全消失。如表1所示，在化学产业的相关技术中，2006-2010年间我国在制药、食品化学等产业链下游市场的专利申请量均位列世界第一，超过了美日德等化学工业发达国家，但在以基础材料化学、有机精工化学、高分子聚合物等前端技术市场的申请量与西方发达国家仍有一定差距。类似的情况在机械工程、电气工程等产业中也普遍存在[10]。

表1

种类/国别中国美国德国日本有机精工化学18，73073，30837，79436，941生物技术16，16362，88116，23220，210制药技术43，967118，74430，78127，743高分子聚合物10，73328，98818，84844，887食品化学20，18019，2115，14413，267基础材料化学24，85445，94433，58341，648冶金技术29，45518，63915，96643，091表层技术11，23934，81715，29052，075注：表内数据为专利申请量，单位为件。

因此，在今后的产业发展过程中，为了掌握相应的研究工具和研究基础，我国研发机构必然要与持有相关研究工具专利的国外公司进行专利许可谈判，而延展性许可费条款势必成为我国广大科技研发机构进入相关领域、参与竞争所面临的法律难题。为了妥善解决这一难题，可从以下几个方面着手：endprint

（一）不能简单参考域外的解决模式，应结合我国法律制度的特点进行本土化改造

以美国为代表的英美法系国家在适用和裁判延展性许可费条款方面有较为丰富的经验。但美国反垄断法对专利许可领域滥用行为的规制多沿用专利权滥用原则，延展性许可费条款也不例外。这就导致对延展性许可费条款的规制内容多由判例法所确立，在成文法中缺少明确规定，仅在2003年《促进创新：竞争与专利法律政策的适当平衡》[11]和2007年《反垄断实施和知识产权：促进创新和竞争》[12]两份报告中就延展性许可费条款对市场竞争的双重效应以及可能的竞争问题进行了简短的分析。尽管我国反垄断法律制度的基本框架已经建立，但我国执法和司法实践中仍缺乏延展性许可费条款适用行为的相关经验，如果不在立法中设置对延展性许可费条款行为外观和评价标准的规定，不仅会失去对延展性许可费条款适用主体的指导作用，还不利于统一法律实践对延展性许可费条款适用的评价。鉴此，可以考虑在我国有关知识产权领域反垄断执法指南中加入规制以延展性许可费为代表的知识产权许可费一般性条款，以引领执法机关和司法机关在实践中更好地开展工作。

（二）注重在执法和司法过程中的经验积累，加强对知识产权许可协议订立过程的反垄断规制

法谚云：徒法不足以自行。在执法和司法过程中加强对合法适用延展性许可费条款的判断能力，是规范延展性许可费条款适用、促进相关产业发展的关键。另外，还需要加强对知识产权许可协议订立过程中的反垄断规制。我国现行知识产权反垄断法律制度更多地关注对滥用知识产权行为的规制，但仍有知识产权许可协议订立过程中存在的滥用行为尚未得到法律的关注，如许可使用费的价格歧视问题。拓展对垄断行为的全面认识，更有利于开展反垄断执法和司法活动，从而维护市场竞争秩序。

（三）增强科技企业知识产权的管理水平，提升知识产权竞争活动中的应对能力

法律的保护是一种公力救济，其保护范围和及时性都稍逊于权利人的自力救济。面对产业发展可能遇到的法律难题，产业内的经营者和研发机构应该主动提升自身的知识产权管理水平和知识产权竞争活动中的应对能力，尤其要注重对专利价值评估与许可费协商能力、方法的培养和积累。一方面，经营者作为许可协议的被许可人，应充分知悉自身科研活动对研究工具专利的需求程度及该专利的可替代性等信息；另一方面，经营者还需要加深对协议所涉研究工具专利科研及商业价值的进一步了解，并结合自身经营和研发状况选择恰当的协商策略，以期在专利许可协议的订立过程中以相对公平的条件达成协议，避免陷入专利许可人的垄断陷阱。ML

参考文献：

[1] 宁立志.回馈授权的竞争法分析[J].法学评论，2007，（6）：25.

[2] Richard Li-dar Wang. Biomedical Upstream Patenting and Scientific Research： The Case for Compulsory Licenses Bearing Reach-Through Royalties[J]. Yale Journal of Law & Technology， 2008，（10）： 16.

[3] Rebecca S. Eisenberg. Technology Transfer and the Genome Project： Problems with Patenting Research Tools[J].Risk Health， Safety & Environment，1994，（5）：172.

[4] Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg. Can Patents Deter Innovation？ The Anticommons in Biomedical Research[J].Science， 1998，（5）：699.

[5] Michael A. Heller. The Tragedy of the Anticommons： Property in the Transition from Marx to Markets[J]. Harvard Law Review， 1998，（1）：623.

[6] 王先林.知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究[M].北京：法律出版社，2008：69.

[7] Richard Calkins. Patent Law： The Impact of the 1988 Patent Misuse Reform Act and Noerr-Pennington Doctrine on Misuse Defenses and Antitrust Counterclaims[J].Drake Law Review，1989，（38）： 185.

[8] Janice M. Mueller. Patent Misuse through the Capture of Industry Standards[J].Berkeley Technology Law Journal，2002，（17）： 672.

[9] National Institutes of Health. Principles and Guidelines for Recipients of NIH Research Grants and Contracts on Obtaining and Disseminating Biomedical Research Resources： Final Notice， Federal Register[EB/OL].[2014-12-20].https：//grants.nih.gov/grants/intell-property_64FR72090.pdf.endprint

[10] World Intellectual Property Organization. 2012 World Intellectual Property Indicators[EB/OL].[2014-12-20].http：//www.wipo.int/ipstats/en.

[11] U.S. Federal Trade Commission. To Promote Innovation： The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy[EB/OL].[2014-12-20].http：//www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf.

[12] U.S. Department Of Justice and Federal Trade Commission. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights-Promoting Innovation and Competition[EB/OL].[2014-12-20].http：//www.ftc.gov/reports/innovation/P040101PromotingInnovationandCompetitionrpt0704.pdf.

Abstract：Reachthrough royalty provision is one of the pricing modes of patent licensing agreement for research tools. When reachthrough royalty provision is reasonably applied， it can produce positive effects. In contrast， excessive reachthrough royalty will seriously restrict and harm market competition. Therefore， this paper tries to clarify the reasonable boundaries， the illegal characteristics and the regulatory measures of reachthrough royalty provision by analyzing its internal legal mechanism. To obtain essential fundamental technologies for industrial development， China should continuously guide and improve the application of reachthrough royalty provision by learning the experience from other countries and combining the characteristics of Chinas legal system.

Key Words： research tool patent； reachthrough royalty； antitrust lawendprint