论行政法上的公法权利

摘要：行政法上的公法权利是行政法的关键性概念与法学工具。行政法学目前仍没有对这一关键性问题予以充分的回应，造成了行政法理论与实践的上残缺与紧张。这种张力使概念与体系上把握公法权利成为必要。行政法上的公法权利，是公民面对行政机关时享有作为或不作为的自由，或者对行政机关拥有相应的请求权。可以从分析性与功能性的角度对其加以体系化。一旦完成理论的上建构，实践中如何运用就成为另一个关键。围绕着法律条文，借助法解释学，结合中国行政法实践，并通过比较法的观察，就可以初步形成关于行政法上公法权利适用的教义学命题。

关键词：行政法；公法权利；体系；适用

中图分类号：DF31文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.08

公法权利是行政法上的重要概念与工具范畴。行政法作为调整和控制行政权的法，首先侧重于行政权的界定（权限问题），并抽象出行政行为来规范行政权并不意外。但行政相对人也不是“砧板上的鱼肉”任人宰割。在德国奥托·迈耶的时代，他就注意到存在那种公民可以自由行使的征收补偿请求权。因此，在迈耶的行政法体系中，公法权利也是必不可少的范畴[1]。行政法学渐次呈现出“行政组织”、“行政行为”与“公法权利”的三重景观。公法权利作为总结公民面对行政机关时所具法律地位的重要概念，有助于行政公务人员依法行政，有助于法官思考权利救济的程序与方式，更有助于公民实现个人利益。我国现行法律涉及到公法权利，公民可以据此请求行政机关为或者不为一定的行为，法官也必须以公法权利是否受到侵犯作为行政诉讼是否展开的标准。遗憾的是，行政法学尚未形成关于公法权利的教义学命题，这不但带来了行政法学理论结构上的残缺，也造成了行政法实践上的紧张。

一、残缺与紧张“尊重和保障人权”已被写入我国现行《宪法》文本。无论学界将该条款视为宪法某一章节的原则抑或宪法的整体原则，都会给所有的宪法实践者提出这样的宪法命令：必须尊重和保障人权。行政法必须贯彻这个宪法命令，而不能使之落空。作为研究行政法的科学，行政法学无法不处理宪法人权原则在行政法上的“投影”。行政法学者径直将“尊重和保障人权”作为行政法的原则并非想当然[2]。但这个“投影”无法简单地用“行政相对人的权利”的概念与框架加以处理。行政法应保障权利的主体不仅限于相对人，还有“相邻权人、受害人”等所谓的“间接相对人”，以及那些个体利益被公共利益吸收的匿名公民。况且这种权利的规范基础，不仅仅限于所谓的行政法，而且还包括宪法、物权法、知识产权法等[3]。行政相对人所享有的权利也不仅限于行政法上的程序性公法权利，例如“申请权、参与权、知情权”等[2]142，还有那些具有公法上效力的 “私权”——所有权、知识产权、人身权等[4]。立法者的私法立法目标不仅仅在平等主体之间形成私法秩序，更针对可能侵害私法权利的国家权力赋予公民防御请求权以及受益请求权[5]。更不要说相对人还具有宪法上的基本权利。行政法学缺乏一套概念和方法帮助行政法落实宪法命令。因此，公法权利作为研究课题的出现就绝不是“空穴来风”：它必须作为行政法学描绘、研究和指导行政法实践的关键性概念与技术装置来回应人权时代的要求。行政法学只有借助新的概念与方法，才能实现宪法命令并与这个时代相适应。

另一个紧张是，必须满足行政诉讼法作为主观诉讼的功能性要求。 新《行政诉讼法》第1条明确宣示立法者意在将行政诉讼设计为主观诉讼，这一点结合该法第2条就可得到体系的确证。最高法院关于《行政诉讼法》的若干问题解释第1条第2款也颇值得玩味。从反面解释就可发现，最高人民法院倾向于将对公民、法人或其他组织权利义务产生的影响的行政行为纳入受案范围。其核心逻辑是，权利受影响者，必须得到救济。关于行政诉讼性质的争议，就可做出某种圆融性回答——行政诉讼主要属性是主观诉讼，其客观上也具有法律监督的客观诉讼之功能。（参见：马怀德.保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼法的根本目的[J].行政法学研究， 2012，（2）.）法官必须判断当事人提起的诉中，是何种公法权利受到侵害。其法律推理的前提是，公法权利存在吗？它的规范基础是什么？换句话说，行政诉讼隐含的前提性问题是公法权利问题。要实现行政诉讼的功能，就必须能够在实践中回答公法权利的问题。这本身就要求发展出一套围绕公法权利的行政法理论和技术——尤其是一套关于公法权利的解释技艺，或者说要形成行政法上关于公法权利的教义学，以便应对纷至沓来的行政争议。而传统意义上的行政法学提供的仅仅是以行政行为为核心构建起来的命题体系。其核心是“法”与“行政”的关系，这尤其体现在依法行政原则上——其初始目的并不在于保障人权。所以南 博方教授才说：“所谓行政行为论，与司法审查无关，是作为规范行政和国民的关系的法则而构成的理论。”[6]这导致了如下局面：以行政行为为核心发展起来的传统行政法学并没有为法官思考公法权利问题提供任何帮助。它仅仅提供了审查行政行为合法性的工具与概念，但行政司法审查的前提是“权利受到损害”进而有人起诉。权利问题是首要的基础性问题，也是贯穿行政诉讼始终的关键。藉由权利问题，“一事一议”的法官工作模式才显示出独特优势。尽管权利话语并非没有局限性[7]，设若行政法学不能发展出一种行政法上的“公法权利”教义，就一来无法满足实践——尤其是司法实践——的要求，二来也产生了一个强大的理论压力：究竟用何种概念和体系将行政法与行政诉讼法统一起来？

现代法学王本存：论行政法上的公法权利行政法学界主流观点认为“行政诉讼法学是行政法学的一部分”、“行政诉讼法学是行政法学的分支学科”[2]36，但内部支架结构并未真正确立。从大陆法系看来，德国行政法学从奥托·迈耶运用私法研究方法概括出行政处分才得以体系化，其后德国行政法学围绕行政处分展开[8]。中国行政法学赓续了这一传统，以行政行为为核心概念，搭建起行政法学体系：行政主体（行政行为的实施者）——行政行为（行为的构成要件与合法要件）——行政复议与行政诉讼（行政行为的监督与救济）。通常，行政诉讼法是作为行政行为的监督与救济方式而被纳入行政法学的研究范围[2]36-37。学界进而认为行政诉讼法学的原理、基本原则均源自于行政法学。 例如，余凌云教授曾精巧地勾勒出围绕作为“阿基米德支点”的行政行为而搭建的“行政法的支架性结构”，并探讨了行政法与行政诉讼法双向流动的可能性。（参见：余凌云. 行政法讲义[M].北京：清华大学出版社2010： 27，29.）但无论是德国行政法的发展史——那种由君主专制向警察国家转变的历史，还是中国行政法的发展史，都显示立法者制定行政法的目的，首先在于使“行政行为”符合法律要求，以便控制与监督行政官员。它们首先是给予行政官员的规范指引，因而是行政官员的行为规范，只有经过现代宪法的洗礼，这些原则才可以做出保障人权的新解释。换句话说，行政法学的对象首先是行政官员，其意义在于帮助行政官员符合法律地去行动。公法权利保障只能是这种教义体系的副产品。而行政诉讼法的核心问题是公法权利问题——“公法权利是否受到公权力的侵害”。上述行政法基本原则不过是法官判断行政行为是否符合法律的标尺，对权利救济无法提供充分的技术供应。因此，这些原则作为行政官员的行为规范足矣，而作为法官的裁判规范尚有欠缺。法官因审查公法权利是否受到侵害而适用行政法的出发点，与行政官员执行法律的出发点根本不同——法官意在救济个体权利，而行政官员则要确保公共利益的实现。因此，无法简单地将行政法学的原理以及核心概念引入到行政诉讼法学中去，而只能从行政诉讼法学中去寻找自身根基，行政法学的“支架性结构”只有在“双向流动”中才能得以牢固的树立。换句话说，行政法学要完成最终的整合，就不能是行政法学对行政诉讼法的“殖民”，相反只有通过它们在“双向流动”中形成法学的“联邦制”，才能建立真正统一的行政法学。endprint

二、构造与体系这些实践与理论压力可以通过引入“公法权利”这一概念与方法加以释放。但首要的问题是，何为公法权利？以及它对行政法究竟意味着什么？这个问题可以归结为两个层面：在分析意义上，公法权利是怎样构成的——它的基本逻辑要素以及它们之间的关系如何；在规范意义上，公法权利究竟是如何在行政法上被证立（justified）的，其又对行政机关、司法机关具有怎样的约束力。分析层面的问题可以转化为这样的一个法理学问题——权利的逻辑构成是什么？这里只需要借助法理学上知识资源展开即可。而规范层面的问题则被主要限制在法教义学意义上，或者用阿列克西的话说，侧重于内部论证问题，也就是法律解释问题。这里先从分析性的问题开始。

（一）公法权利的分析性结构

通常，公法权利被认为是“公民由公法获得的权利”[9]。这个见解可以作为探询的起点，使我们意识到公法权利一开始就与权利、公法等概念泥潭联系在一起。这些聚众纷纭的概念足以将公法权利的分析性构造遮蔽。因此，需要将围绕权利的命题拆解开来，才能真正地瞄准问题的实质。阿列克西的见解在此具有重要的方法论价值，他认为：“构成三阶层模式基础的是（1）支持个人权利的理由，（2）作为法律地位与法律关系的个人权利，以及（3）个人权利之可实施性三者之间的区分。对这个三个阶层不作区分是造成对个人权利概念持续不断的争论的根本原因。”[10]

实际上，第一个阶层就是权利的证立问题，位于阿列克西法律论证的问题域。其中直接与法律相关的是法教义学论证。当然还有哲学伦理学的论证，但这已跃出了纯粹法学的领地；第三个阶层是“法力”问题，也就是凯尔森所言的“权利作为推动制裁的法律上的可能性”[11]，“主观权利在特定意义上是一种主张满足既定义务的法力” [10]；第二个阶层才是权利的分析性构造。在阿列克西看来，权利等同于某种地位或者关系。具体而言，“对某事的主观权利是一种权利人、义务人与权利对象间的三方关系。当权利人相对于义务人拥有对特定行为的权利时，义务人就相对于权利人负有实施该行为的义务。这种关系性义务与内容相同的主观权利是同一个事物的两个方面。其中一个可以从另一个中逻辑地推出。” [10]

与经典的公法权利概念——公民基于法律行为或者为保护个人利益之法规范，得请求国家为或不为某种行为之法律地位[12]——对照就可发现，经典概念涵盖了上述三阶层。首先这个概念阐述了权利存在的理由——保护个人利益之法规范或者法律行为（法教义学问题），其次透过“法律地位”，描述了一个三方关系：公民、国家与请求，最后通过谓词“得”（允许）展示了法力。这个定义方式其实是法学理论的基本方法，融合了权利的利益说与意志说。所以耶利内克才说，公法权利具有一个实质要素——利益，一个形式要素——意志。但从逻辑上讲，只有当我们知晓权利的分析性结构时，才能够有针对性读解（construe）法条，才能证立某种权利的存在。换句话说，从规范中解释出权利，必须了解权利为何物。因为权利作为一种人造物（artificiality），必须依赖规范，“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话，就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不可能有什么法律权利。法律权利作为一个由法律所保护的利益或由法律所承认的意志这种定义，模糊地表示了对这一事实的洞察。……这就意指法律在权利之前或与权利并存。”[11]89这表明，法律权利与法律规范之间有着某种置换关系。这个解释与置换的过程必须瞄准权利的内在构造才有的放矢。规范意义上，利益问题非常重要，但在分析层面上，就暂时是不相关的。

“霍菲尔德认为，所有的权利陈述（这里的‘权利要么狭义地理解为它们的第一种涵义，即与另一方的义务相关的主张，要么广义地理解为上面提到的四个法律概念中的任何一种）应该可还原为三种不同的命题：A对B有权要求X（这里的A和B是人或机构，X是一个客体或活动）。”[13]权利可以被分成三个要素：权利人（A）、义务人（B）与权利客体或活动（X）。权利人可以向义务人请求做某事，或者不被义务人打扰的做某事。权利静态呈现为关系，动态呈现为地位。这种地位被耶利内克经典描绘为“消极”、“积极”与“主动”[14]。所谓的消极地位就是排除国家干预（freedom from），而积极的地位就是对国家的请求（claim）。主动地位乃是个人参与国家统治。霍菲尔德对此作了更为精细的逻辑分析， X由此存在四种状态，请求（Claim）、自由（privilege或者liberty）、权力（power）与豁免（immunity）。消极地位指向自由与豁免，积极地位指向请求，主动地位则指向权力。实际上，从其活动对象上看，可以将X分为两类：一类是对己的，主要包括自由、豁免，或者消极地位，指向的是自身或者物；一类是对他人行动的，主要包括请求、权力，或者主动地位与积极地位。在第一类中，自由乃是一种无外在障碍的状态，而豁免则指出了为了获得这种状态而进行的抵抗，可以看作是自由的某种力量，因此这一类可以用“自由”表示；同样第二类中，请求乃是要求某人做或者不做某事，通常需要某人的配合，而权力则是这种请求的加强版，也就是它毋须顾及对方的意志，可以径行实现，因此这一类则可以用“请求”概括。这样，X就可以暂时地区分为两种，自由与请求（权）。实际上，一个权利指向的活动，往往是二者的混合。自由是为或不为一定行为的合取，同时也是一种状态，是指无外在强制或者障碍，这本身就预设了一个社会关系：强制只能来自他者，自由由此就往往意味着对他人不作为的请求，或者停止侵害、移除后果、赔偿损失的请求；而请求（权），是对他者提出的主张，要求他者为或不作为某种行为，但是否提出这一主张，权利人是自由的。无论哪种活动，都会非常清楚的对应着他者的义务，就此，阿列克西曾这样说：“那些被归入第二阶层的权利无论以何种形式出现，都具有纯粹的道义论特征。”[10]有时候从义务把握权利的分析性构造，也是一条捷径。endprint

这样，公法权利在分析层面上就清楚了：公民（或法人、其他组织） 严格说，应当包括法人和其他组织，且其享有的具体权利也并不相同。为行文方便，后文不再一一标注。免于国家干涉的自由或者要求国家为或者不为一定行为的请求。它由三个要素构成：公民、国家以及自由或者请求。它可以合乎逻辑地转换为这样的关系：公民面对国家时享有为或不为的自由，抑或对国家拥有请求权。公民是权利人，享有自由或者请求权；国家是义务人，负有对应的义务。这也解释了为什么这种权利被称为公法权利，因为这种权利的义务人只能是国家（公法人）。行政机关被宪法赋予行政职权，代表国家完成行政任务，因此，对行政法而言，公法权利可以紧缩为：公民面对行政机关 其他行政主体当然应当放置在这个概念中，当然这会使讨论复杂化，这里暂且这样处理。其他情形另文讨论。时享有为或不为的自由，或者对行政机关拥有的请求权。

（二）公法权利的类型与体系

在分类问题上，法学实际上提供了两种方法。一种是分析性分类，也就是采取概念抽象、内涵差异方法所形成的种属式的分类方式；另一种是类型化方法：通过描述某个概念的典型要素，并通过这些要素之间的意义脉络关系，来确定种类。 参见：英格博格·普珀这样描述类型概念：“所谓的类型概念，就是从选言式的概念确定方式继续发展出来的。这是指在一个概念中，出现了至少一个可以区分等级的要素。这个要素以外的其他要素，要不就同样也是可层升的，不然就是仅为选择性的必要。这些要素相互之间都具有如下的连结：一个可区分登记的概念要素在个案中也是高程度地被实现，其他可分级制要素所必须被实现的程度便可随之降低，或者就越不需要实现其他的选言式要素。”（参见：英格博格·普珀. 法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课[M]. 蔡圣伟，译. 北京：北京大学出版社，2011： 25.）前者借助涵摄和不断的抽象，形成一个以最高概念为顶端的形式体系；后者则通过功能关系，以及要素的渐变，形成一个以法律目的为导向的意义脉络体系。前者带来清晰性、稳定性，也伴随着功能上的僵化，意义上的空洞，甚至阻碍正义的实现；后者带来功能上的针对性、灵动性，但也导致法体系本身的模糊与歧义，影响法的安定性。简单扬弃二者矛盾的要求是，必须确定典型的分析性要素，却不固定这些要素的关系，从而使概念本身呈开放性，但要素的增减及其关系，必须经过理性论证。因此，公法权利的分析性要素是所有分类的关键。

1.分析性的分类与功能性的类型

（1）分析性的分类

通常，法学会根据义务主体的差异将权利分为两类：对人权（相对权利）与对世权（绝对权利）。但对公法权利而言，这种分类并没有意义，因为行政法上的公法权利是发生于公民与行政机关之间的法律关系。义务主体是明确的：行政法上的公法权利都是针对行政机关的。因此，对公法权利分类更有意义的是，从权利主体要素考虑，将公法权利分为直接相对人的公法权利与间接相对人的公法权利。直接相对人是行政机关行政行为的直接对象，例如建筑规划许可申请人；间接相对人是行政机关行政行为的间接对象，例如因建筑规划许可，相邻权受到侵害的公民。前者对行政机关享有申请权，它要求行政机关准许其从事房屋修筑活动；而后者享有物权中的相邻权，行政机关则负有尊重和容忍其行使相邻权的义务。逻辑上，此时行政机关就会陷入两难之境。从表面上看，行政机关是在从事行政行为，实现公共利益的最大化，但实际上是行政机关对两个公法权利进行权衡，从这种权衡中最终确定自己的具体义务。这就是德国法上的“多边法律关系与利益调整论”[12]。不过，这种动向其实可以从公法权利的分析性构造中得到提示，所有的权利都对应着义务，行政机关必须在它们的要求之间使二者最大化地实现，也就是权利本身往往蕴含着一个原则性要求——在法律与事实上都最大化地实现。

另一种方式是，根据权利客体要素的不同，可将权利分为对物的权利、自由与权限[10]。对物的权利，可以细化为物权、知识产权与信息权，它们体现为权利人对这些标的物的支配关系，与义务人对这种关系的容忍、尊重；自由则包括人身权、宗教信仰自由、言论自由、集会结社自由、示威游行自由、住宅权、选举权、公平竞争权等等，这些权利指向与人身密切相关的空间和领域，也体现为义务人对这些行动、空间的尊重、容忍；权限，则是一种能力，这种能力指向对他人的命令、禁止与许可，它通常包括：公法上的债权、受教育权、劳动权、获得基本生活保障权、要求特定行政行为的权利、知情权、参与权、检举控告权、请求国家赔偿或补偿的权利等等。这些权利意味着权利人可以改变义务人的行为。当然还有在讨论公法权利分析性构造时，已经指出的那种分类，自由与请求。作为自由的公法权利，乃是指权利人面对义务人时可以不受阻碍的为或不为某种行为，这通常包括了上述分类中的对物的权利以及自由，此种权利的义务人负有容忍、尊重之义务；而作为请求的公法权利，是权利人要求义务人为或不为某一行为，也就是上一分类中的权限，它足以改变他人的行为。

（2）功能性的类型

行政法学者会模仿私法上的分类将公法权利分为：支配权、请求权与形成权。所谓支配权，就是权利人对权利客体（物、人身利益、智力成果、行为）进行处分，并排除行政机关的干涉，也就是针对行政机关的自由。其核心要素是自由，只不过这种自由是一种“弱”自由，它只有被侵犯时才派生一定的请求权。请求权则是权利人要求行政机关为或不为一定行为，其核心要素是请求，使权利人处于一种积极地位。但这种请求同样也表现为自由，不过这种自由则是一种“强”自由——它可以主动地提出主张。这就出现了自由与请求权的渐变过程，呈现出独特的意义脉络：它指向如何全面最大化地实现权利人的公法权利。例如：劳动权既是某种支配权，又是某种请求权。行政机关不能干涉权利人就自己职业所做之选择，更不能强迫权利人劳动，与此同时权利人亦可请求行政机关提供必要的就业条件与机会，例如成为行政机关的公务人员。劳动权在不同情形下，其核心要素呈现出渐变关系。这在逻辑上是不能接受的，但对类型思维而言就不存在疑问，结果是更好地保护了权利。形成权则是“直接影响某种法律状态，特别是形成、变更或者消灭法律关系的权利。”[15]最典型的就是解除行政合同的权利。形成权在意义脉络上可以看作请求权的加强版，它对义务人的干涉根本就不需要其配合就可以发生法律效力。于是，从义务人义务的角度观之，就会呈现一个意义光谱：支配权针对的义务是一种容忍义务，而请求权针对的则是一种积极行动或者克制的义务，形成权则直接无视了义务人的意志，义务人只能被动接受。endprint

另一个有用的功能性分类是原权与救济权。通常，原权是“自在”的权利，或者说其存在不需要其他权利作为前提，而救济权的存在则是以原权存在并受到侵害为前提。救济权在功能上是为了恢复原权而存在的。物权是原权，一旦房屋被房屋征收部门非法拆迁，所有权人当然有权举报（《根据国有土地上房屋征收与补偿条例》第7条），也可以针对征收决定提起行政复议（根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条），这种请求权就构成了对房屋所有权（原权）的救济权。一般说来，支配权都是原权。请求权则稍微复杂一点。有些公法学者主张公法上的请求权可以分为原权型请求权与救济型请求权[16]。这意味着请求权中只有某些请求权才是救济权，而另一些请求权则是自在的，因而是原权[17]。私法上这样一种功能性的解释——所有的请求权都是救济权 若按照此种理解，典型的原权型请求权，例如各种行政法上公法之债的请求权，都可以被视为债权的救济权，也就是行政机关届期不履行相应义务，才得主张的权利。至于此种观点对行政法上请求权的影响宜另文讨论。——在行政法上无法完全成立。因为行政法上还有很多请求权是程序性请求权，例如听证请求权，或者针对自由裁量的无瑕疵裁量请求权，都不是救济型的，而是原权型的。对其的违反并不会产生新的救济型请求权，而只会导致相关行政行为不成立、违法或者无效，致使行政机关的意思表示无法实现。当然，这会在诉讼法上产生另一种救济权——诉权，但与行政法上的公法权利就不相关了。从功能的角度看，大部分请求权最终都是为了某种权利而存在，或者说救济型的请求权是请求权中的大多数。因此，若探询请求权是否存在，就不仅仅要关注请求权规范基础，还要关注已经确立的原权中能否功能性地要求救济型请求权。

从原权中功能性地推导出救济权，仍然需要顾及到公法权利三要素是否存在的基本要求，或者说，这种救济权本身必须为原权所包含或者立法者通过法条设立，否则救济权的推导就成为法的续造。学者们意识到，那些支配性的原权，例如宪法上规定的人身自由，最直观的权利结构是，权利人面对行政机关时不仅可以不受其对人身的支配，也可积极要求行政机关提供必要的治安——提供必要的警察、设施与制度；而作为请求权的受教育权本身也包含着对教育内容、方式选择的支配。学者将之称为“二分法的崩溃”[18]。因此，公法权利就具有了两个最基本的侧面：防御功能与受益功能。财产权是支配权，其基本分析性要素是自由，但在行政法上它有时还产生了请求，使之具有了受益功能，例如接到盗窃案件正在进行的报案后，警方未及时出警，就此被人民法院判决承担一定责任[19]。此时的财产权产生了一个要求行政机关提供及时救助的请求，也就是产生了行政机关负有履行义务，因为没有或者不适当履行而承担法律责任的问题。当然可以说这里独立存在一个原权型的请求权《人民警察法》第2条第1款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”可是，对本款的解释并不是没有争议。，但在功能意义上，它是财产权在行政法上对行政机关的受益功能侧面的一个体现而已，因此财产权构成了这个原权型请求权的证立理由。这也透露出行政法上的财产权与私法上的财产权的一个重大不同：前者具有两个面向，既要求行政机关尊重容忍财产权，还要求行政机关积极地保护财产权；而后者仅要求义务人的不作为义务。

2.类型间的体系关系

类型间的体系关系不同于逻辑分类所形成的涵摄性体系，是一种通过关键分析性要素的浓淡或增减所建立起来的功能性联系。要素的增减或者浓淡，并不遵循分析性的清晰与泾渭分明的要求，而是考虑如何更好地完成这个概念与体系的任务与功能。由此，它只能是一个开放的体系，从而可以为法律漏洞的填补与法律的续造提供技术支持。

行政法上的公法权利是针对行政机关的自由或请求。这种权利都具有两个基本的侧面：防御功能与受益功能。这些功能因行政机关的作为或者不作为而不能实现时，就会在功能上要求救济权。这些救济权中最重要者就是请求权，要求行政机关作为或者不作为。这就形成了这样一种经典的功能关系：作为支配权的防御功能因行政机关的原因有不能实现之虞时，当事人可以启动不作为请求权，若是行政机关的干预已经发生，可以请求停止侵害，并移除不法后果，若是无法恢复原状，也就可以请求赔偿损失；若权利的受益功能因行政机关的原因不能实现，就要请求行政机关作为，若已经无法作为，或者作为已经无法充分实现这种功能时，就可以请求赔偿损失。有些情况下，对当事人权利的救济也可通过行使形成权完成，例如解除行政合同。而实际上，所有的公法权利都具有这样的功能侧面，从这个侧面望去，支配权、请求权与形成权的界分也就逐渐模糊，它们逐渐收束到原权与救济权的联系上，并最终回归到公法权利所具有的功能侧面，回归到权利充分实现的目的上。这就表明，行政法上的公法权利的类型体系是一个立法目的引导下的意义联系体系。

三、证成与运用对行政法实践而言，更为直接的问题是，怎样证成（justify）一个公法权利。这也是何为公法权利这个理论问题蕴含的另一个层面。对行政法而言，这个证成并不是立法意义上的证成，而是特殊实践商谈——法律论证——意义上的证成。换句话说，它主要是个法律解释问题 古典意义上，解释不过是对法条词语意义的选择，法官或者行政官员遵循一定方法就可以做出。阿列克西之后，人们意识到法律解释问题，不仅仅是一个技术问题，更是一个关于目的意义的商谈过程。此后的法律解释要宣称自己是正确的，就必须经过一个商谈程序的检验。，也就是在法律渊源中寻找公法权利。就中国行政法渊源看，它实际上涉及围绕行政法法条——行政法规范语句——找寻公法权利的问题。在中国制定法传统与人民主权的宪法原则下，公法权利只能到宪法、法律、行政法规、地方性法规等行政法渊源中找寻。从逻辑上讲，就是在上述规范性文件中看看有没有语句对应着公法权利的分析构造。由于法条与规范之间并不是一一对应，往往需要综合定义法条、补充性法条、准用或者拟制法条才能完成对一个规范的找寻，更关键的是还要对法条中存在的“法言法语”进行解释，才能最终确定针对特定当事人或者特定情形的法规范。证立行政法上的公法权利很复杂，这样沉重的论证负担，有时需要借助行政法教义学稍微纾解一下。endprint

（一）法条清晰明确规定了公法权利

立法者可能直接在法条中写明了公法权利，例如《行政许可法》第7条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权”，其中直接使用了“陈述权、申辩权”等词语，而且明确权利人为公民、法人或其他组织，义务人为特定的实施行政许可的行政机关。此时的法条非常清楚地给出了公法权利的三要素。又因为所有的权利都对应着道义语句，从有些法条规定的行政机关的义务中也可推导出公法权利。例如《治安管理处罚法》第80条规定：“公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密”，由此可以逻辑地推导出公民享有隐私权、商业秘密权，公安机关负有容忍、尊重之义务。但有些义务，被行政法教义学认为不能产生公法权利。而事实上，一旦当法条中规定的行政机关的义务是否对应公法权利存在争议时，也就很难称得上“清晰明确”地规定了公法权利。

行政法学界的主流看法认为，下述权利为相对人享有的公法权利，且有明确的法律根据：申请权（《宪法》第41条和《行政许可法》等有关法律）、参与权（《宪法》第2条、《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》）、知情权（《信息公开条例》）、正当程序权（《行政处罚》、《行政许可法》以及行政强制法的相关条款）、批评建议权（《宪法》第41条）、申诉控告检举权（《宪法》第41条）、申请复议权（《行政复议法》第2条）与请求国家赔偿、补偿权（《国家赔偿法》第2条，《行政许可法》第8条等）[2]142-143。总体看来，这主要涉及一般行政法规定的程序性权利。有学者做了更为全面的总结和概括，行政相对人的权利包括了参政权利、受益权利、受平等对待的权利、自由权利以及程序权利[20]。其中的受益权包括了保障性受益权——例如《残疾人保障法》第5条之规定，对伤残军人，因公致残人员的优待和抚恤；发展性受益权——符合条件获得驾驶证的权利（《道路交通安全法》第19条），以及符合条件获得行政奖励的权利（科学技术进步法第17条）；保护性受益权——相对人根据《人民警察法》第21条享有的紧急获得救助的权利。很显然，这些都是一些实体性的公法权利。但其对自由权利的论述稍有不详，认为这个权利包括相对人依法应当享有的一切合法权益和自由，从而是“抽象了各种权利和自由的共性的一种权利”。这等于又回到了问题的原点。不过，从其例举看，似乎较为妥当的界定是，这种自由权利主要来自于宪法上的自由以及私法上的自由。具体而言就是宪法上的人身自由、生命健康权、政治自由、宗教自由以及私法上的财产权。这就引发了两个问题：私法是如何产生公法权利的？宪法上的基本权利与行政法上的公法权利是何种关系？

这里先来处理第一个问题，第二个放在后面处理。公法私法的划分一直是学术热点，但其对行政法上公法权利的判定几乎没有意义。通常认为，物权法是民事基本法律，是最典型的私法，似乎与公法权利扯不上关系。但从其条文表达看，却并非如此。《物权法》第4条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”任何单位在逻辑上是包含行政机关的。其第2条虽然规定“物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，却无法解释出“适用本法的都是物的归属和利用而产生的民事关系。”由此，公法关系的产生就完全包含在第四条的条文含义中。有学者结合第2条第3款，认为“物权排除行政权”，“享有行政权的主体位于物权排他的‘他的范围之内，当然负有不得妨碍和侵犯物权的义务。”[5]不仅如此，行政权与物权还形成“行政权确认物权”、“行政权保护物权”、“行政权消灭物权”、“行政权填补物权损失”、“行政权限制物权”、“行政权或行政机关创设物权”与“行政机关指导和协助物权的行使”等等[5]。若转化为公法权利的语言就是，物权人享有针对行政机关的为或者不为的自由，以及请求行政机关为或不为一定行为。因此，“公民在物上的权利”就是“典型的主观公权利”[3]。关于物权法的思考有力地指出，寻找针对行政机关的公法权利的关键并不是首先将私法排除在法渊源之外，而是要在立法者形成的所有法律规范中寻找公法权利的三个结构性要素是否存在。同时，也可以做这样的引申：公法权利与私法权利区分的意义是有限的。私法权利具有两个面向：一个面对平等的主体，一个面对不平等的国家权力。当私法权利对行政机关具有约束力时，私法权利就转化成为行政法上的公法权利。这样，私法上的物权、人格权、知识产权等绝对权，以及债权、身份权等相对权 债权人实现债权，法律通常并不允许其借助行政机关达成，但可能存在这样的情形：债权人拥有的作为债权存在证明的借条，面临突发的盗窃、抢夺之虞，而请求行政机关予以保护。借条的物上请求权当然起到作用，但更为重要的是债权得到了保护。在身份权上，举出遗弃、虐待就足以了，《治安管理处罚法》的第45条对此作了明确的规定。都可以是公法权利。

（二）法条没有清晰明确规定公法权利

法条没有清晰明确规定公法权利，一般而言有两种情形：法条含义模糊与法条漏洞。前者是规范语句中的词语或语句含义存在多种选择。后者则是不存在相关法条或者存在与社会上具有多数公认力的正义严重冲突而无法忍受之相关法条（拉德布鲁赫公式）。前者是法律解释问题；后者是法律续造问题。依法行政原则要求法律优先以及法律保留，使行政机关对法律进行续造，创造行政法上的公法权利的空间急剧缩减。但信赖保护原则以及宪法上的平等原则，却要求行政机关应当满足其行政惯例中形成的信赖利益的要求，从而可能产生由行政机关在法体系内续造出来的平等对待请求权[15]。鉴于宪法权力分工的结构，立法机关对法院仅授权司法解释以及行政诉讼法的规定，法院通过法律续造，填补漏洞，创造公法权利也没有了可能。但法院通过司法解释明晰那些模糊的公法权利自是司法题中之义。同样，行政机关也可通过行政解释来明确公法权利。立法机关的立法解释就更不在话下了。因此，法条没有清晰明确地规定公法权利的情形下，就行政法上的公法权利而言，关键是法律解释问题。因此，关于法律解释的一般原则与方法，在此问题上均有运用余地。但这并不意味着，不存在特殊的公法权利解释理论。endprint

例如，《消费者权益保护法》第33条，“有关行政部门在各自的职责范围内，应当定期或者不定期对经营者提供的商品和服务进行抽查检验，并及时向社会公布抽查检验结果”，该如何解释——从行政机关的义务中可否推导出公民有要求相关行政机关提供抽查检验结果的请求权？这就是行政法教义学上的重要议题：反射利益与公法权利[21]。反射利益是为保护公共利益而给行政机关设定义务的法规范偶然产生的，犹如偶然享受镜子反射的太阳光芒。分析上述法条无法确定该义务对应的权利人。这样，商品或者服务的抽检带来的安全利益无法具体化到特定的消费者，抽检带来的这种安全利益具有明显的不可分配性，是典型的公共利益[10]。特定消费者享有的利益不过是这一公共利益光芒的反射而已。 国内司法实践中涉及环境保护、城市规划、社会风化的公益行政诉讼最终不被受理，或驳回起诉的理由就在于此。相关案件的介绍和评论，请参见：何海波. 行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2011：196.在传统德国行政法教义学上，分别二者的要点是判断立法目的意在保护个人利益，还是仅仅为了公共利益。可简要概括为“受益并非偶然，而正是授益规范的目的所在”[15]。这一理论被称为“保护规范理论”。 关于保护规范理论的具体内容及其发展，请参见：鲁鹏宇，宋国. 论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察[J].行政法学研究，2010，（3）；我国台湾地区对该理论的实践与发展，则可以参见：翁岳生. 行政法（上册）[M].北京：中国法制出版社，2009：285-288.它是一套解释方法，“这个理论乃如何解释某项法规是否具有主观权利内容之方法和规则的总称。”[22]其关键是探询立法目的，也就是要探询规范目的中是否包含对特定当事人利益的保护，借此可以确定公法权利主体，从而最终确定公法权利的三要素是否具备。表面看来是一个利益探求问题，而实际上利益不过是用来确定权利主体的指标，关键问题仍然是公法权利的分析结构是否存在。

在德国，规范目的的探询越来越客观化，倾向于在一个规整的规范体系内进行解释，尤其是考虑德国宪法基本权利的约束性，往往会采用有利于相对人的从宽解释，巴霍夫教授认为“从《基本法》所设定的——同时也是由《基本法》第19条第4款所参与形成的——国家和公民之间关系的政体情况而言，如果对如何解释这一个关系有所疑问，则支持公民享有请求权的解释为优先解释。”[23]我国台湾地区“司法院”大法官解释也指明：“如法律是为公共利益或一般‘国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保障特定人之意旨时，则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，即应许其依法请求救济”[24]。在祖国大陆，最高人民法院也作出了重要司法解释，“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”，“公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼”。 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项对公民、法人或者其他组织的公平竞争权作此解释。就这个问题的细致讨论，请参见：江必新，梁凤云. 行政诉讼法理论与实务：上卷[M].2版北京：北京大学出版社，2011：363-364.由此，也出现了相应的司法实践——“点头隆胜石材厂诉福建省福鼎市人民政府‘扶强扶优措施案。” 该案详情见《最高人民法院公报》2001年第6期，相关评析请参见：何海波. 行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2011：183. 这个发展方向值得关注与期待。

（三）作为公法权利的基本权利

宪法上的基本权利的主体是公民，他面对国家（当然包括行政机关）享有自由或者请求权，可在分析意义上认为基本权利是公法权利的一种。宪法作为最重要的公法，当然对公民与行政机关具有约束力。公民援引宪法上的基本权利条款来实现个人之利益，行政机关由此负有容忍尊重之消极义务或者积极给付之义务，在理论上没有任何困难。较为麻烦的问题是，宪法上的基本权利过于抽象，其内容必须经过具体化才有在实践上适用的可能。按照通说，中国对此采用基本权利“法律保留”模式，也就是宪法授权立法机关通过普通法律对基本权利进行具体化（立法）。当然，具体化还可以通过宪法解释来完成（解释）。现行宪法将这二条途径均铺设于全国人大及其常委会。公民径直适用基本权利的可能性就只能被转化为行使全国人大及其常委会制定法上的公法权利（法律权利）的局限性。由此，公民基本上只能在法律意义上适用公法权利，而无法在宪法意义上直接适用基本权利。一般认为，基本权利作为公法权利的兜底性权利的可能性在目前基本不存在了。这种通说预设了这样的前提：所有的基本权利的保障范围是可以任意伸缩的，完全处于立法机关的立法裁量范围之内。它遮蔽了这样的基本事实：基本权利有一个核心区域，有一个普遍接受的基本保障范围，这个区域、范围是不能被侵入的，否则权利可能被空洞化，基本权利就可能仅仅是一个名词而已了。从法律解释学的角度看，尽管基本权利是抽象的，但是仍然有一个非常清楚的、毫无争议的部分存在，由此这个领域就没有具体化的必要性，公民自然可以直接运用之，行政机关也要毫无疑问地遵守之。通过社会学上的习惯（共识）考察就可以不经自然法或者基础规范（Grundnorm）确定这个毋须解释的问题区域。这样复杂的宪法学问题，此处不便展开。只需要指出，在理论上，基本权利的兜底性功能仍有发挥之可能性，行政法需对此抱有期待。

即便如此，基本权利作为公法权利之一种的作用也不能小视。因为，它还可以通过“基本权利的规范内部效力”发挥更重要的作用。立法者根据宪法基本权利制定具体化的法律，法律规范语句创设了公法权利的三要素，由此形成了法律上的公法权利。立法者的首要立法目的是充分保障基本权利最大化地得以实现。此时，基本权利透过立法目的，和透过宪法对立法者的拘束，进入到法条之中，从而成为法条解释的释义背景，构成了法律立法目的最重要部分。“基本权利一开始仅具有规范的内部效力，意即基本权利在保护范围内，要求一般法律包含主观化的规定，在解释一般法律时必须斟酌基本权利之意旨”[25]。这就使得在法条没有清晰明确地规定公法权利，进而产生争议之时，可以通过“合宪性解释”[26]，将基本权利贯彻到有争议的法条中，进而解释出法律上的公法权利。宪法上的基本权利就与“保护规范理论”产生了紧密联系。此时，上文列举到的《消费者权益保护法》第33条，也许就可以做这样的解释：鉴于公民享有生命健康权，以及宪法上尊重与保障人权之规定，针对那些直接食用的、大量的、必不可少的食品，例如水果、蔬菜、肉类等，消费者可以请求有关行政机关抽查该食品，并公告检验结果。此时，这样一条传统意义上被视为仅仅给予消费者一种“反射利益”，仅仅规定行政机关的义务，而且权利主体模糊不清的法条，就可以被解释为设立了一个特定领域的消费者的受益请求权。 与之类似的判例，可参考我国台湾地区“台北高等行政法院”89年诉字第1004号裁判。其认定经营者享有请求行政机关就其竞争者的不正当竞争行为进行处罚的权利。在此情形下，经营者的报案就不能再被理解为消息的提供，而必须视为权利的行使，由此必须产生特定的法效果。正如我国台湾地区“司法院”大法官所言：“如法律是为公共利益或一般‘国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保障特定人之意旨……”这里的法律之整体结构恰恰指向宪法上的基本权利，以及制宪者的宪法命令——“尊重和保障人权”。此时，行政法作为“动态宪法”的重要功用才凸显出来。必须指出，这种动向，只能有待公民、司法机关、行政机关、立法机关的良性互动，通过一事一议的方式得到发展，在这个意义上法律真正的创造者是社会实践，而分析法学、教义学可以使之清晰，却永远无法使之出现。endprint

结语通过“公法权利”这个桥梁性概念的引入，可将宪法上的宪法权利导入行政法，从而解决“动态宪法”上的权利保障问题，落实“尊重和保障人权”的宪法决定。通过“公法权利”，“保障人权”的宪法命令直接进入行政法中，与间接进入行政法的“合宪性解释”一道充分回应了人权时代的要求。引入“公法权利”可以充分发展关于行政法的解释技术和教义学体系，从而为法官的行政诉讼实践提供理论支撑。它使法官重新回到最为擅长的事务上——思索权利问题是法官的拿手好戏。这样的思考方式必然推动公法权利教义学和解释技术的发展。民法上的请求权基础规范检索法，宪法上的基本权利构成理论以及行政法上发展出来的请求权体系 行政法学界已经对此作出了重要而精彩的研究。（参见：徐以祥. 行政法上请求权的理论构造[J]，法学研究， 2010， （6）；王锴. 行政法上请求权的体系及功能研究[J]，现代法学， 2012， （5）.），都可以帮助法官进行法思维。一种围绕公法权利的统一教义学和解释技术也就会出现。“公法权利”概念与技术的引进，不但可以很好地总结法官的行政诉讼实践，反过来也可更好地帮助法官解决行政争议。引入“公法权利”可以构筑牢固的行政法“支架性结构”——实现“行政行为”、“公法权利”双向流动，最终以“行政法律关系”为基点整合行政法学。通过对行政行为合法性判断的人权保障模式的解释，行政行为同样可以为“公法权利”不断注入新内容；而以“权利救济”为思考导向的行政诉讼法的不断发展，同样也可带动对行政行为合法性的新判断标准的发展。 从宽泛的意义上讲，行政法的理论发展源自判例法（case law），都是以行政诉讼为行政法理论发展的原点与动力。行政法学会不断受到法院审判实践的激励、推动与催化作用。行政法与行政诉讼法之间将相互激荡，彼此互动、共同发展。它们之间也必定隐藏着某种内在的关联。（参见：余凌云. 行政法讲义[M].北京：清华大学出版社，2010：28.）在此意义上，国外行政法发展的德国理性主义模式和英美经验主义模式就可共同为中国行政法的发展提供有益借鉴和参考。行政法学无法回避公法权利问题，迫于理论的内在压力与法律实践的需求，它都必须张开双臂迎接公法权利这个概念与技术。好在行政法学已经通过学者们的努力累积下众多养料，愈加醇熟的宪法基本权利研究也恰好助一臂之力，更不要说法理学上关于法解释与法教义学的热烈讨论带来的智识促动，这都是公法权利发展的理论机缘。立宪者的宪法命令以及政治家的庄重承诺则是重要的法律与政治条件，行政法学当顺势而为地确立另一个支架性结构——公法权利。ML

参考文献：

[1] 奥托·迈耶. 德国行政法[M]. 刘飞，译. 北京：法律出版社，2002： 109-118.

[2] 姜明安. 行政法与行政诉讼法[M]. 5版北京：北京大学出版社，2011： 70.

[3] 江必新，梁凤云.物权法中的若干行政法问题[J].中国法学，2007，（3）：141.

[4] 方世荣.论人身权、财产权的行政法属性[J].湖北行政学院学报，2003，（4）：26.

[5] 应松年.行政权与物权之关系研究——主要以《物权法》文本为分析对象[J].中国法学，2007，（5）：72.

[6] 南博方. 行政法[M].6版 杨建顺，译. 北京：中国人民大学出版社，2009：37.

[7] 邱宁，陆幸福.权利话语在司法裁判中的局限性探析[J].重庆理工大学学报：社会科学，2014，（11）：91.

[8] 陈新民. 德国公法学基础理论（上册）[M].济南：山东人民出版社，2001：130.

[9] 陈新民. 中国行政法学原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002：58.

[10] 罗伯特·阿列克西.法理性商谈——法哲学研究[M]. 朱光，雷磊，译. 北京：中国法制出版社，2011：227.

[11] 凯尔森.法与国家的一般理论[M]. 沈宗灵，译. 北京：中国大百科全书出版社，1996：91.

[12] 鲁鹏宇. 德国公权理论评介[J]. 法制与社会发展，2010，（5）：40.

[13] 布莱恩·比克斯. 法理学：理论与语境[M].邱昭继，译. 北京：法律出版社，2008：155.

[14] 格奥格·耶利内克， 主观公法权利体系[M].曾韬，赵天书，译. 北京：中国政法大学出版社，2012：79.

[15] 汉斯·J·沃尔夫等. 行政法：第1卷[M].高家伟，译. 北京：商务印书馆，2002：504.

[16] 王锴. 行政法上请求权的体系及功能研究[J].现代法学， 2012， （5）： 81.

[17] 卡尔·拉伦茨. 德国民法通论（上册）[M].谢怀栻，等，译，北京：法律出版社，2004： 325.

[18] 张翔. 基本权利的规范构建[M]. 北京：高等教育出版社，2008：39.

[19] 何海波. 行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2011：186.

[20] 方世荣.对当代行政法主体双方地位平等的认知——从行政相对人的视角[J].法商研究， 2002，（6）：73.

[21] 杨小君. 试论行政作为请求权[J].北方法学，2009，（1）：69.

[22] 施密特·阿斯曼. 秩序理念下的行政法体系建构[M].林明锵，等，译，北京：北京大学出版社，2012： 75.

[23] 刘飞. 德国公法权利救济制度[M].北京：北京大学出版社，2009：13.

[24] 翁岳生. 行政法（上册）[M].北京：中国法制出版社，2009：288.

[25] Wolfgang Kahl. 德国与欧盟行政法上主观公法上权利之现况、演变及其展望[J].林明铿，译. 台大法学论丛，2011，（2）：885.

[26] 卡尔·拉伦茨. 法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2005：216.

Abstract：Public right is a key concept and instrument in administrative law. The science of administrative law has not responded to this key thesis adequately so far， which leads to difficulties and problems in theory and practice. Those pressures require deepened research on public right. Public right in administrative law is a privilege that citizen in face of administrative agencies has liberty to do or not to do something， or a claim that citizen requires administrative agencies to do or not to do something. Those public rights are able to be grasped by systematization from analytical view and functional view. And the method to apply the public law is another key question. We can shape a preliminary legal dogmatic proposition through law clauses， precedent in Chinese adjudication and comparative law observation.

Key Words： administrative law； public rights； system； applicationendprint