论残疾人就业权的法律保障

杨炼

摘 要：残疾人就业权是残疾人所享有的基本人权，从法律属性来看，残疾人就业权是一项受益权，是一项就业平等权，是一项社会扶助权。尽管我国残疾人就业权保障取得了显著进步，但仍然存在立法内容的结构性缺陷，法律实施机制薄弱的问题，应当进一步健全残疾人就业权保障立法，完善法律实施机制。

关键词：残疾人；就业权；法律保障

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2015）10-0178-03

根据世界卫生组织的定义，残疾人是（由于某种损害）缺乏或只具有有限的常人活动能力的人，包括功能障碍者和身体上的残疾者。残疾人是社会成员之一，在一个文明社会，残疾人能否公平参与社会生活是衡量社会文明程度的重要标志之一。我国现有8296万残疾人，占全国人口的6.34%。劳动权是我国公民的一项宪法权利，残疾人在宪法上享有和健全人同等的劳动权利，包括就业权、获得劳动报酬权、休息权、社会保障权、福利待遇权等权利形态，其中就業权具有最重要的地位，也是劳动权其他权利形态存在的前提和基础。“保障和促进残疾人就业是一个世界性的议题”，从我国残疾人就业权的实现情况来看，尽管已经取得了显著成效，但其形势仍然十分严峻，存在不少问题。残疾人就业权是残疾人参与社会生活，实现人生价值的重要权利，从法律上探讨残疾人的权利保障对于推进我国残疾人人权保护具有重要意义。

1 残疾人就业权的法律属性

残疾人就业权是指具有劳动权利能力与劳动行为能力，并且有劳动愿望的残疾人，依法从事有劳动报酬或经营收入的劳动的权利。残疾人就业权是残疾人所享有的基本人权，《联合国残疾人权利公约》第27条规定，“缔约国确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权，包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中，为谋生自由选择或接受工作的权利。”从残疾人就业权的法律属性来看，首先，残疾人的就业权是一种合理受益权。其义务主体是国家，要求国家在残疾人寻找劳动就业机会时或者不能进行正常劳动时，国家应提供或协调残疾人最基本的生活保障。也就是说，国家有责任给残疾人创造就业的机会，并且对残疾人失业时提供经济救济。

其次，残疾人的就业权是一种就业平等权。尽管残疾人在生理上有着缺陷，但作为“人”，只要具有劳动能力，就不应因残疾而丧失劳动权利。联合国《残疾人权利公约》明确规定，“在一切形式就业的一切事项上，包括在征聘、雇用和就业条件、继续就业、职业提升以及安全和健康的工作条件方面，禁止基于残疾的歧视”。从各国立法来看，均立法禁止就业歧视以保证残疾人的平等就业权。印度宪法要求联邦和各邦“采取一切措施恢复弱势群体的人格尊严，克服他们引起嘲笑的缺陷，纠正把他们置于可怜和依赖境地的医疗环境和残疾人探视措施。”并通过1948年《工厂法案》、《工人伤残赔偿法案》，1959年的《空缺职位交换强制告知法案》等法案做出了具体规定。美国《残疾人法》规定，“禁止对残疾人施加雇佣歧视，雇主必须为有身体或精神局限的人提供适当的条件，除非提供这些条件对该企业是一种过分的难题。”不受歧视也是我国宪法规定的基本权利，我国《残疾人保障法》明确规定，“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”

再次，残疾人的就业权是一种社会扶助权。由于残疾人生理缺陷所造成的生理条件的限制，导致残疾人与健全人在劳动市场的竞争中天然处于弱势地位，“缩小以至拉平他们在出发点方面的差距”是国家和社会应尽义务。处于实质公平的要求，国家不仅要从形式上为残疾人提供平等就业机会，更要根据具体情况和实际需要对残疾人就业权利进行倾斜保护。然而，从实际来看，要真正实现残疾人的就业权并非易事，残疾人的“残疾”这一事实以及由此导致的受教育水平较低是限制残疾人实现就业权的最主要原因。残疾人在实现就业权方面比健全人面临更多的困难，需要法律做出倾斜性规定，以从实质上保障这一权利的实现。瑞典规定，“保护性的工场计划不仅给那些并不需要太多支持的残疾人提供有酬工作，而且还继续给那些在开放劳动力市场找到工作的残疾人提供政府的财政资助。”我国《残疾人保障法》也明确规定：“国家采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。”要求通过多渠道、多形式为残疾人就业提供优惠政策和扶持保护措施。

2 我国残疾人就业权法律保障的现状透视

尽管我国残疾人在就业权方面的状况都得到了极大的改善，但总体来看，形势仍然严峻，截至2006年全国第二次残疾人抽样调查，我国的残疾人口已经达到了8296万，残疾人占总人口的6.34%，2012年的调查结果表明我国各类残疾人总数已经达到8500万人，从残疾人就业情况来看，“当前残疾人的就业率只是非残疾人的一半左右，平均工资也只有非残疾人的一半左右；在未解决温饱问题的绝对贫困人口中，约有42%为残疾人，在相对贫困人口中，残疾人约占1/3。”法律保障是实现残疾人就业权的最重要手段，从残疾人就业权法律保障的现状来看，主要存在以下方面的缺陷：

一是残疾人就业权立法存在结构性缺陷。从现行立法来看，我国残疾人权益保障的立法从效力层级来看涉及宪法、一般性法律、行政法规和国务院部门规章以及地方性法规和地方政府规章，基本建立起了涉及残疾人权益保障的系统立法体系。但上述立法从残疾人就业权保障的实际来看，在立法内容方面仍然存在缺失，主要表现为就业歧视、就业服务和失业保险方面的立法欠完善。首先，残疾人就业的最主要障碍是对残疾人就业的歧视，尽管我国立法对反残疾人就业歧视做出了规定，但现行规定多为宣言式、口号式条文，缺乏对就业歧视内涵、判断标准、举证责任、救济途径等问题的明确规定，因而难以操作。其次，在劳动力市场中，完善的劳动服务体系对于劳动者而言极其重要，现行《劳动法》等的规定多为原则性规定，对残疾人的职业指导与职业介绍没有做出特别规定，也没有残疾人就业服务的机构的责任规定，不能满足残疾人就业需要。残疾人的就业服务相对于健全人来说，更具特殊性，也是残疾人能否实现就业的关键性要素。再次，由于残疾人就业较健全人来看，更缺乏稳定性，更易因工作条件、工作环境等的变化而导致失业，而从现行立法来看，现有立法基本没有对残疾人失业保险的专门性立法。

二是残疾人就业权法律实施机制薄弱。从现行立法来看，残疾人就业权在实施方面，首先是缺乏专门性的实施机构，《残疾人就业条例》规定中国残疾人联合会及其地方组织所属的残疾人就业服务机构为提供就业服务的职责主体。但残疾人联合会是人民团体，不是行政机关，缺乏行政执法的权力。残疾人职业培训是政府的职能行为，不能仅仅依靠市场自发进行。其次是缺乏完善的监督和评估机制，我国目前还没有完善的残疾人就业政策监督和评估体系，缺乏有效的对用人单位的考察、评估机制。再次是缺乏完善的法律纠纷解决机制。虽然法律禁止就业中的残疾歧视，但我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视，这导致当残疾歧视实际发生时，残疾人难以获得救济渠道。

3 我国残疾人就业权法律保障制度的完善

3.1 完善残疾人就业权法律保障的立法体系

一是要制定《残疾人反就业歧视法》。所谓歧视，按照《现代汉语字典》的解释就是以不平等的眼光对待。许多国家制定了专门的反歧视法，有的国家还专门统一了反歧视法的规定。比如有残疾反歧视法、性别反歧视法、种族反歧视法等等。而我国虽然有许多专家学者和人大代表呼吁国家制订出台《残疾人反就业歧视法》，并提供了颇有价值的意见和建议，但是由于种种原因，目前却没有制定出台这部法律。随着我国法律体系的不断完善和我国国际地位的不断提高，制定出台《残疾人反就业歧视法》正当其时，从《残疾人反就业歧视法》的主要内容来看，主要应当包括以下几方面内容，一是明确残疾人反就业歧视的立法目的、残疾人反就业歧视的内涵外延等进行明确规定，充分体现立法所追求的实质公平目的。二是明确规定残疾人就业歧视的认定标准及其例外情形，为被告抗辩权提供法律依据。三是明确残疾人反就业歧视的举证责任制度。由于相对于用工单位和企业而言，残疾人处于弱势地位，因而举证责任的分配和证据认定成为反就业歧视案件中的重要构成部分。四是建立反就业歧视的责任追究机制和机构的设立。通过明确就业歧视的责任追究机制和机构来执行和落实残疾人反就业歧视法的实施。五是建立与完善对受害人的救济制度以及法律责任。对现行的《残疾人保障法》进行完善，完善对受害人的救济制度。

二是完善残疾人就业服务法律制度。首先应从法律上明确就业服务的对象、内容和重点。残疾人虽然生理上存在缺陷，但某一方面却具正常人所不具有的优势。比如，盲人的触觉比正常人灵敏，聋哑人能抗拒正常人无法抗拒噪音，下肢瘫痪的残疾人比正常人耐坐等。所以在开办技能培训时，培训的内容不能千篇一律，应根据残疾人的生理特点，注重发挥他们自身的优势，结合社会的需要，开办不同的培训班。只有这样，才能达到为残疾人就业服务的目的。其次，要建立专门的职业指导機构。帮助残疾人正确认识自己，树立生存信心，鼓足生活勇气。勇于直视困难，面对挑战，发挥自身的优势，从事能够胜任的工作，实现人生价值。再次，要加大对残疾人教育的投入，大力发展残疾人就业前教育，全面提高残疾人各项素质和就业能力，为解决残疾人就业创造有利条件。复次，要进一步完善职业供求信息制度，各级劳动部门、残联和其他社团组织要建立残疾人就业信息库，实际岗位与残疾人的有效匹配。最后，还要建立相关的考核和监督责任制度，以确保残疾人就业能够真正得到落实。

三是要完善残疾人失业保险法律制度。残疾人失业保险，是对残疾人下岗后重新寻找工作岗位过程中进行救济的一项重要措施。完善残疾人失业保险法律制度至少应包括以下内容：一是扩大残疾人失业保险对象范围。目前失业保险的对象主要是全民所有制企业的残疾职工，应将其扩展到所有残疾人劳动者。不论他们在何种性质的企业工作，都能享受残疾人失业保险提供的帮助。二是适当延长失业保险金的期限。目前我国一般失业保险金的发放期限最多是24个月，考虑到残疾人就业比健全人难这一特殊情况，对残疾人失业保险金的发放应比健全人的发放期限延长6-9个月或者更长。三是失业救济标准应结合残疾人实际生活。目前，国家虽然对残疾人很关心，但绝大部分残疾人的生活比正常人要困难得多，加上残疾人的康复医疗支出和特殊用品用具的支出（如购买轮椅、拐杖、假肢、助听器、导盲用具等生活必需的支出），生活将更加困难。因此，失业保险法应根据残疾人的具体情况，制定出合理的救济标准，以确保残疾人的正常生活。

3.2 完善残疾人就业权保障实施机制

残疾人就业权法律保障的实施机制主要指保障残疾人就业权的各种组织机构和运行系统。要完善残疾人就业权法律的实施机制，当前有四个方面要特别重视。一是要强化残疾人就业权保障的制度建设。首先要完善立法制度，明确责任主体，规范强制措施，实行责任追究制度，确保法律实施。其次，要加强执行人员的素质培训，以此带动全社会遵守残疾就业权保障法的有关规定。与此同时，还要提高执行机构人员的职业道德素养。再次，加强执法机构建设，避免因责任主体不明，使责任没法落到实处。最后，健全执法机构之间互相协调的机制。残疾人就业权法律保障制度的落实涉及很多执法机构，它们的协调决定着实效。协调问题如果不能得到良好的解决，就会导致问题解决的最佳时间被延误，残疾人就业权受到损害。

二是完善残疾人就业权的纠纷解决机制。由于我国劳动关系的日益复杂和多样，现行的《劳动争议调解仲裁法》尽管对劳动争议调解仲裁做出了比较系统的规定，但在有效保护残疾人就业权益方面仍然存在缺陷，当前应进一步完善劳动争议纠纷解决机制，明确“举证责任倒置”原则，明确规定违法种类以及相关的违法责任，建立区域性、行业性劳动争议调解组织，加大对劳动争议处理工作的力度，探索市场经济下调解工作的新形式和新途径。考虑到残疾人群体的特殊性以及生理方面的障碍性，为保障他们诉讼权利的实现应建立残疾人特别诉讼制度。这一特别诉讼制度主要包含诉讼费相对减免制度，诉讼代理服务制度，手语翻译制度，审理不公开制度，单独羁押制度等主要内容。

三是强化工会对劳动法律实施的监督机制。工会是维护职工合法权益的重要机构，工会应建立比较完备的劳动法律监督机制，加强对用人单位劳动违法行为的惩罚措施，加强劳动法律监督员队伍建设，提高其劳动法律监督意识。同时，各地劳动保障行政部门要和工会组织联合制定具体的措施和办法，对残疾人就业权法律保障监督体系进行完善，不断探索新形式和新途径使劳动保障监察与工会劳动保障法律监督之间更好的协调配合，全面贯彻执行就业权保障法律法规。

四是加强部门间协调合作体系制度建设。残疾人就业是一项具有较强综合性的公共事业，各级残疾人联合会是具体实施者，但这一公共事业离不开各级政府部门的协调配合。为此，必须明确各环节的责任主体及相应的权能，进一步完善有关管理配套措施，确保政策落实。各级残疾人联合会还可连同工商、劳动部门对各单位安置的残疾人情况进行督查，对安排残疾人不达标的单位不予年检，对安排残疾人的单位违反劳动法的行为，劳动行政部门应及时有效的帮助残疾人维权。对于残疾人就业保障金的征缴，残疾人工作协调委员会应积极协调财政部门代扣或税务部门代征。

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