红头文件也可能违法？

安徽省24家烟花爆竹企业联名状告省政府一案，是依法治国的一个标本。2013年12月27日，安徽省政府办公厅转发省安监局等7部门署名的第45号文件：《关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》，要求全省75家烟花爆竹企业在2014年12月31日前全部关闭。2015年4月20日，合肥中院判决“确认安徽省政府做出45号通知行为违法”。5月8日，安徽省政府向安徽省高院提交行政上诉状。这个案件意蕴丰富：红头文件也可能（被判决）违法？

正方：

其一，安徽省政府在上诉理由中写道：“45号通知属于产业政策调整范畴，符合有关法律法规及政策规定。安徽省政府有权根据实际需要对产业结构进行调整，取消烟花爆竹行业符合安徽省经济社会发展实际。”其二，取消烟花爆竹行业是为了维护生命财产安全。该行业发生安全生产事故的风险很高。鉴于重大安全生产事故风险一票否决，该行业首当其冲不奇怪。

反方：

问题是，这些企业是证照齐全的合法企业。就安监要求来说，它们的安全生产许可证都还在有效期限内。一个省的安监局牵头搞个文件就可以取消整个行业，也太夸张了吧？这些企业，当初响应政府整顿提升、做大做强的号召，“找专家评估、设计，建防爆墙、搞道路硬化。如今突然被关停，所有投资相当于打了水漂”。政府调整政策不能享受无限的自由裁量权。

正方：

安徽省政府在上诉状中认为，45号通知的性质是指导性的、规范性的行为，不应成为法院审查范畴，故上诉人认为原审判决事实认定错误。行政诉讼法规定，法院不受理对一些事项提起的诉讼，如“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，红头文件就是这样的决定、命令。行政诉讼法的精神是只受理对具体行政行为提起的诉讼。

反方：

根据司法解释，“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。45号通知针对的全省75家烟花爆竹企业，是特定对象。更何况，新行政诉讼法规定，公民或法人认为行政行为所依据的国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

正方：

法院对行政机构的红头文件有审查权，这会影响行政机构的运作效率。其实，红头文件出台也是很慎重的。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求：制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定。法院再审查是多此一举。

反方：

话可不能这么说，行政机关的合法性审查是内部审查。建立司法权对包括法律、行政法规、部门规章、地方法规及红头文件在内的所有规范性文件的合法性审查，是依法治国的题中应有之义。就行政诉讼而言，法院在受理对具体行政行为的争讼时，根据请求对相关规范性文件进行合法性审查，这才是外部审查、司法审查，有利于让行政机构依法行政、依法治理。

【点评者说】2015年5月1日，一是修改后的新行政诉讼法正式生效，二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》施行。前者规定，法院对（不包括规章的）规范性文件与具体行政行为一并审查。后者规定，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。这是中国行政诉讼领域的重大进步，也是依法治国进程中的重大进步。在这个背景下，安徽省24家烟花爆竹企业联名状告省政府一案，无疑具有重大的标本意义。