中国家族法文化再审思

韩伟

家，在中国传统文化中有特殊的意义，它不止是人们赖以安身立命的居所，更是一种念兹在兹的观念形态与文化情怀。因为生于斯、长于斯，每个人都与家这一特定的时空产生了固定的关联，并塑造着中国文化的基石。通过婚姻与血缘关系，扩大家的外延，组成“同宗共姓的男系血族团体”，就成为宗族。家族凝聚亲情、延续传承，影响了生生不息的中华文明，也成为传统法律文化的重要特征。

作为中国传统法文化的基本特征，家族法文化广泛存在于民事、刑事法律制度之中，对法律的运行以及社会生活形成多方面的影响。

在财产制度中，家族法文化促成了特有的家产“公有”制度，也就是说，家产归属于家，而不是任何个人，即便是家长，也只是公有人之一，他仅行使财产的管理权，若未得家内共同公有权利人之同意，并没有随意处分家产的权利。家内的卑幼，更不得擅自处分财产，唐律明文规定，禁止子孙于祖父母、父母在时“别籍异财”，祖父母、父母亦不得令子孙别籍。在特有的家产“公有”制之下，家内财产的交易就形成一系列特有的惯例，在交易契约的形式上，必须要求家长等特定身份人“押署”;在土地、房宅的买卖中，必须要履行“先问亲邻”的程序，即在同等条件下给予同家族成员购买的优先权。

在刑事法律中，家族法文化的影响更是无处不在，其中最为显著的就是刑事惩罚中的“家人共犯止坐家长”及连坐、缘坐制度。汉代法律就有“占租不以实，坐家长”的规定。唐、宋以来，律令明确规定，家人共犯罪，若其属于行政、民事性质的，止坐家长，卑幼无罪。“止坐家长”，一是因其对外代表一家，二是因尊长有专制之义。在家族文化之下，传统刑事法也形成了罪责延及一家一族的刑罚连带制度，“连坐”是指一人有罪，全家、邻里及其他有关的人牵连受到处罚的制度。连坐与“族刑”紧密相关，族刑早在夏、商时期就已出现，其时的“孥戮”刑罚，就是一人有罪，将其父母、妻子、儿女一并杀死或沦为奴隶。西周至春秋以后，族刑在各诸侯国广泛使用，《史记》记载：秦文公十二年，法初有三族之罪。战国时期，各国变法中，族刑连坐也是主要的刑罚手段，是“重刑”的一个主要方面。《汉书》有“秦用商鞅连相坐之法，造夷三族之诛”。连坐的种类很多，有全家连坐、什伍连坐、职务连坐、同伍连坐等。秦王朝建立后，对于族刑连坐之法在全国范围内广泛适用，“以古非今者，族”，“妄言者，族”。汉代虽然号称废弃严苛秦法，夷三族之刑仍然被继承。到了唐代，族刑连坐又有发展，出现了“缘坐”、“连坐”两大类。缘坐是指因亲属血缘关系而牵连处罚，如唐律“谋大逆”即规定，诸谋反及谋大逆者，皆斩;父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟姊妹等没官，或流三千里。缘坐的范围，上至祖父母，下至孙，旁及伯叔父、侄子，上下共五代。连坐仅指与官职或公务方面有关的连带责任。明、清以来承继了唐代的连坐制度，而且还有较大的发展，对缘坐的范围扩大，量刑加重。在司法中大量实行连坐，涉及谋反及“文字狱”等犯罪，一案被株连者往往多达数十人甚至数百人。

家族法文化也导致不同类亲属相犯法律制裁的迥异。为了“峻礼教之防”，同样的侵犯行为，因父子、夫妻、主贱等家内身份的不同，而决定刑罚的加减，故被称为“服制定罪”。根据服制关系中尊卑差别和亲疏远近，凡属人身侵犯，若尊长侵犯卑幼，亲属关系越近，科刑越轻;如系卑幼侵犯尊长，则亲属关系越近，科刑越重。凡属财产侵犯行为，不分尊卑，比照常人减等科刑，亲属关系越近，科刑越轻。凡属奸非罪，则不问尊卑长幼，服制越近，科刑越重。

家族法文化还促成了存留养亲制度。与世界大多数国家刑法一样，传统中国也采取了血亲复仇的原则，“以命抵命”是最重要的刑法原则，在故意杀人等严重刑事犯罪中，犯罪人必须被处以绞、斩等死刑，以实现法律的正义。然而，若符合“孀妇独子”等留养条件的情形下，经司法部门提出留养申请，获得皇帝允许后，可免予死刑，在施以一定处罚后准其留养。“存留养亲”源于北魏孝文帝，犯人依律当死，但按儒家孝的伦理观念，子孙必须尽养老送终的义务。孝文帝特制令格，曲法伸情，对于身犯死罪，父母、祖父母陷入绝嗣和无人赡养者，让他们暂留在家养老送终后再执行死刑，后来渐发展为定制。

家族法文化源于中国特有的“亲亲尊尊”的家族礼法。在传统家族法文化中，首先要维系家长、族长的至尊地位，同时要顾及尊卑长幼的礼教秩序，以及家内的和谐。如家产共同“公有”，保障家长对财产的管理权，主要就是为了维护家内尊长地位。《礼记·曲礼》有：“父母存，不许友以死，不有私财。”《礼记·内则》中则言：“子妇无私货，无私畜，无私器，不敢私假，不敢私与。”不有私财者，家事统于尊，财关尊者，故无私财。此外，儒家文化强调孝道，家族财产的共同公有，禁止子孙“别籍异财”，除了保障家内财产的完整，更重要的目的就在于避免家族尊长年老时“供养有缺”。死刑中“存留养亲”的制度，更是体现了情、法平衡中对“孝道”的维护。刑事法中侵害、相盗、奸非等“服制定罪”，同样是着眼于通过保护特定的“法益”，维护家内伦理道德秩序。

家国同构是家族文化进入国家律法的内在原因。自西周以来，传统中国就采取了一种家国同构的政治体制，周天子通过将土地、人民分封给自己的兄弟、亲族等，建立起周天子与诸侯王、卿大夫、士等相互间的支配和依赖关系，成为层层相依的等级结构。这时，国不过是“家”的放大，实质是以血缘关系为依据的“家天下”。秦改行郡县制，在地方层面虽无宗法制下的层层分封，但以皇族为核心的家族宗法制并未消失，反而以“嫡长子继承制”、皇族特权等等形式加强。家族组织与国家制度合二为一，于是，家族观念，家庭家族间的伦理道德很自然地渗入国家的法律规范，成为传统法文化的重要特征。

齐家治国的政治理想是家族法文化绵延不绝的重要动力。在儒家“修齐治平”的政治思想中，“齐家”是被置于“国治”之前的，只有实现了“齐家”，才能实现国家的良治。在家之内，“家长”是很重要的角色，因此，在赋予其诸多权力的同时，也使其承担相应的义务，“家人共犯止坐家长”的规定，就是通过对家长的“苛责”，反向地督促家长从严管家，实现“齐家”的目标。家内财产共同“公有”，既是为了维护家长的权威，同时也顾及了家内成员的生活保障，避免因流离失所，影响整个社会的安定。

家族法文化形成于传统中国特有的社会土壤，它体现了中国人特有的情感、价值取向，当然也蕴含了人类社会的一些共同价值。世易时移，现代中国发生了巨大的社会变迁，社会结构、人际关系、文化心理也发生了极大的转变，但中国人情感上对于家的珍视仍延续至今。回望传统家族法文化，我们不该仅仅“敝帚自珍”，而需要立基于现代法治文明进行反思。

传统中国的家族法文化有其积极的价值。虽然家族法文化基于区别尊卑长幼的儒家伦理观，与追求权利平等的现代法治格格不入，但在维系家庭、凝聚亲情等价值层面，无疑具有超越时空的积极意义。来自西方的现代法律制度，主要建立在个人主义的基础上，强调对自由、权利的维护，但对个体自由的过分追求，不免会陷入另外一个极端，甚至可能导致家庭、社会的“溃散”。中国是一个“家本位”的国家，对于家的依恋、守护绵延千年，因此，在法律的内在价值层面，就不止需要照顾个人的自由，更需要维系家的和谐，必须要保证个人自由与家庭和睦之间基本的平衡。就此看，就算一项立法目的正确，但如果违背了家庭和睦之宗旨，仍然不能称为是“良法”。

家族株连的腐朽法文化必须予以警惕。中国法律近代化的历程已逾百年，文本层面的法律制度已经全面走向了现代法治文明，但不容忽视的是，潜藏在法律制度之下的一些固有的法律文化、法律思维并未彻底消失，刑罚株连家人的思维一直残存在某些人的思想中，闪现在不少司法或“准司法”实践中，甚至寄希望通过它实现更好的社会治理。且不说现代法治首要的原则是“罪责自负”，严格禁止因亲缘身份关系的连带责任，即便以中国传统的家族法文化来说，其最根本的要义在于维系家的完整，实现家族的传承，刑罚株连的极端方式，除了凸显专制刑罚的残酷、增加刑法威慑力之外，与传统家族法文化的根本宗旨相悖。因此，无论从现代法治人权保护出发，还是立足于传统法保护家的取向，各种刑罚、“准刑罚”对家人的连带科责等家族法文化的消极倾向，必须从思想文化上彻底根除。惟其如此，中国法治才能真正走向现代文明的正途。