民族自治地方立法的程序和原则

汪振江

从现实看，一个不争的事实是，民族自治地方立法既有数量上的问题，也有质量上的问题，是中国特色社会主义法治体系中比较薄弱的一环。

我国是统一而又分层次的立法体制，民族自治地方立法，既属于地方立法，又别于地方立法，是地方立法的一种特殊形式，在国家立法体制中居于特殊地位，是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。根据宪法、民族区域自治法、立法法和国家有关法律行政法规的规定，民族自治地方主要享有如下三种立法权：一是自治条例和单行条例制定权；二是变通规定和补充规定制定权；三是变通执行或者停止执行上级国家机关不适合民族区域自治地区实际情况的决议、决定、命令和指示的自治权。从理论上看，民族自治地方的立法质量，不仅关系民族自治地方自治权的实现，同时关系中国特色社会主义法治体系总目标的建设。从现实看，一个不争的事实是，民族自治地方立法既有数量上的问题，也有质量上的问题，是中国特色社会主义法治体系中比较薄弱的一环。影响民族自治地方立法质量的因素有多种，从民族立法工作实践看，我认为，主要有立法程序和立法原则两方面的问题值得我们认真研究。

一、立法程序

立法程序是关于立法行为的规范，是立法机关从事立法活动所必须遵循的步骤以及在各步骤中所采取的方法，是一种体现为法律或者惯例的规则。设定什么样的立法程序，采取什么样的立法方式，将直接关系立法质量的高低。诚然，这个问题的前提是，什么样的立法程序，才能从立法技术上最大可能地保证立法质量？我认为，唯科学的、合理的立法程序，才能有效从技术层面保证立法质量。这个科学的、合理的立法程序，应是能最可广泛地调动民众参与、最大限度地体现民众意愿、最能充分地反映民众诉求的立法程序，也即习惯上所说的科学立法、民主立法。我认为，提高民族自治地方立法质量，就应从民族自治地方的实际情况和特点出发，走体现这一精神的立法路径，并特别规范和把握以下环节：

1.立法项目确立阶段。从这些年民族立法的实践看，一些民族自治地方的立法活动，之所以未能严格按照立法规划和计划执行，有些立法项目之所以中途夭折；一些法规案之所以未能顺利通过上级国家机关的审批，究其主要原因是这些自治地方立法规划和计划的编制以至立法项目的提出缺乏科学性、严肃性，缺乏对规范对象广泛而又深入的了解。立法项目的确立，是立法的基础和前提。立法项目的提出和确立，在提出主体上，应落实法律的相关规定，切实保障一定数量的自治地方人大代表、常委会委员，或者自治地方人大常委会、人民政府等有立法提案权的主体提出立法议案。在项目来源上，既可通过设立“征询意见箱”、发送电子邮件、接受群众来信来访等方式，向社会公开征集立法项目建议，又应坚持从群众中来、到群众中去，深入实际开展调查研究，了解当地经济社会发展、民族民生工作的第一手资料。在立法选项上，既应坚持科学的立法理念，使立法选项与当地的改革、发展、稳定决策相一致，与编制立法规划、计划相衔接，又可进入自治机关的一些必要工作和议事程序充分酝酿、严格筛选，以确保立项的严肃性、指导性和约束力。

2.法规草案起草阶段。法案起草是立法的基础性环节，在整个立法活动中居于“绘蓝图”、打基础的重要位置。法案起草过程，既是将立法提案权主体的立法意愿形诸文字的过程，同时也是立法草案起草者的思想水平和文字水平以及认知能力高度凝结与统一于文本的过程。由其产生的法案文本，将直接影响立法质量。从实践看，目前法案起草工作主要存在法案起草渠道单一，法案基本由政府主管部门或法案执行部门起草，而人大主导和吸收社会其他阶层起草的少，法案“先天不足”；部门利益色彩重，法案中“罚则”或“要权”条款多、承担责任义务或“放权”条款少，法案草案在“小圈子”里打转转，缺乏全局和长远的认识；“套法”或“搬法”现象多、创制性立法少，“千人一面”大而全的多，有民族特点、地方特色的少；法案草案文本技术层面的问题突出，文字粗糙等问题。破解这些问题，首先要发挥人大在法案起草中的主导作用，加大人大起草法案草案的分量。人大是立法机关，立法技术力量相对雄厚；人大不直接行使行政权，可以以更超脱的气度和更宽广的眼界起草法案。2013年，甘肃省人大农委自主起草并于当年提交省人大常委会审议通过、颁布实施的《甘肃省废旧农膜回收利用条例》，因其起草耗时少、立法成本低，特点突出、贴近实际，适用性强、实施效果好而广受农民群众、立法执法机构和社会各界的好评。可见，人大主导起草更能保证立法质量。其次，调动社会力量参与起草法案草案的积极性，广泛集中民智。有些法案有较强的专业性、技术性，吸纳专家学者参加起草工作或者委托其承担起草工作，可以有效防控立法风险，提高法案的精准度、操作性。再次，上级国家审批机关或相关部门要提前介入，及时指导民族自治地方的法案起草工作。这样做，既可从立法的必要性、法案体例的合理性、法案内容的合法性、规范对象的可行性、语言表述的规范性等技术层面帮助民族自治地方把好关，又可在法案草案的起草过程中及时做好与政府及相关部门的协调性工作，把一些矛盾和异议化解在起草过程中，提高立法效率。

3.审批前的沟通协调阶段。沟通协调，是民族自治地方立法活动中牵涉部门最多、耗费精力最大、达成共识最难的工作，是民族自治地方立法有别于其他立法活动特点最明显的工作，也是立法质量能否得到有效保证、能否得到上级国家机关顺利审批最关键的环节。目前，民族自治地方报请上级国家机关审批的自治法规，为什么有的自治法规成了“空壳”，“含金量”少？为什么有的自治法规你来我往好多年、唇枪舌战无数回，上上下下沟通、反反复复协调，但仍不能出台？为什么有的自治法规操作性不强、执行难？为什么有的自治法规滞后于经济社会发展需要？为什么有的自治法规貌似地方性法规，却缺少“地方味”“民族色”？说到底，多因沟通协调阶段的工作不到位或不理想所致。做好沟通协调工作，就是要把沟通协调贯穿于自治地方立法的全过程、诸环节、每一步。沟通协调应从立项开始，在立法活动中，每一阶段的工作都离不开沟通协调的支撑和保障。譬如，立项，需要调查研究，需要征求社会各方面的意见，需要人大与同级其他国家机关协调、向同级党委报告。编制立法规划、计划，需要与本级的经济、社会发展规划、计划对接，需要与上级国家机关的立法规划、计划衔接；法案起草需要调集各方力量、组成起草班子，需要争取上级国家机关及相关部门的指导。法案草案提交本级人民代表大会审议前，需要充分地与上级国家机关及相关行政部门沟通。法案文本报请上级国家机关审批时，需要民族自治地方派人到会回答审批机关组成人员的询问等。

4.会议审批阶段。会议审批是关系民族自治法规质量的关键环节。针对目前民族自治法规审批中存在的问题和不足，为规范审批阶段的工作，我认为，应着重做到以下几点：（1）应充分做好会前审议的准备工作。法案及其说明应提前一定的时间（一般以会议召开前的15个工作日为宜）送达常委会组成人员，以便使常委会组成人员尽早地熟悉法案、研究法案。对自治条例和其他重要的自治法规，常委会可组织组成人员或指派专门委员会开展必要的会前调研。（2）应充分保障会议审议时间。一部自治法案在报请审批前要经过专门委员会审查、向常委会大会报告、常委会分组会议审议、专门委员会组织相关人员研究整理常委会审议结果、主任会议研究专门委员会提供的审议结果的报告、专门委员会整理主任会议研究结果并向大会印制分发大会表决稿等工序。要完成这些工序，一部法案的审议时间应不少于1个工作日。不能因为精减会议而压缩审议法案的时间，或者将几部法案放在一起在较短的时间内“一锅煮”。 （3）应充分听取和尊重专门委员会的审查意见。一部自治法案从立项到报请省级人大常委会审批，专门委员会几乎组织或参与了每一阶段和每一环节的工作，对法案的合法性等条款设置都做过深入的调研、多方的沟通、反复的磋商；加之，他们专门从事民族立法工作，对民族立法工作更有独到的研究、专门的知识和长期积累的工作经验，因而对法案情况比较熟悉，主任会议在研究审议结果的表决稿时应充分尊重专门委员会的意见。

二、基本原则

民族自治地方立法的基本原则是贯穿于民族自治地方立法各环节的根本性准则，是经过实践检验、行之有效的基本经验，是做好民族自治地方立法工作、提高民族自治地方立法质量的基本方法。实践中我们深切感到，提高民族自治地方立法质量，必须遵循以下基本原则：

（一）重实际的原则。实践是法律的基础，法律是实践经验的总结和升华。民族自治地方的民族传统、资源禀赋、发展水平等情况千差万别，从自治地方的实际出发，是民族自治地方立法的生命。为此，在立法理念上，要坚持把实现好、维护好、发展好各族人民群众的根本利益作为立法的出发点和落脚点，切实保障各族人民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，切实保障各族人民的经济、文化、社会等方面的权利得到落实，切实解决各族人民最关心最直接最现实的利益问题；要“少而精”“能管用”，成熟什么就立什么，有几条就立几条；不戴“大帽子”、不穿“厚盔甲”；切忌“贪多求大”、面面俱到，盲目跟风，抄袭大法，多做“拾遗补缺”“唯我独有”的立法。在立法选项上，要来自于当地经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设的实际需要，来自于“两个一百年”奋斗目标和“四个全面战略布局”的实现，来自于各族人民群众的深切期待。对“重点领域”和“于法有据”的事项，可优先立法；对法律、行政法规、地方性法规有明文规定且这些规定适用于当地的事项，可不予立法；对条件或时机尚不成熟、可立可不立的事项，可暂缓立法。在民族特点体现上，要尊重少数民族的优秀传统文化和优良风俗习惯。少数民族地区政治、经济、文化的特点大多渗融于少数民族的风俗习惯之中，少数民族的风俗习惯作为一种民族的历史文化，有其精华也有其糟粕，民族自治地方立法应取其精华去其糟粕，将照顾少数民族地区的特点、尊重少数民族的风俗习惯与保障和促进少数民族地区的经济发展和社会进步紧密地结合起来。

（二）讲科学的原则。科学立法就是指在立法活动中要体现科学的立法观，建立科学的立法制度和使用科学的立法方法与技术。提高立法质量根本途径在于科学立法。科学立法就是要遵循立法规律。这个规律，既有法律法规在立法活动中的一般规律，如立法法等法律法规规定的立法程序规则、立法技术规范等，也有民族自治地方在立法实践中形成的提前介入指导、全程沟通协调、合法性审查等民族自治地方立法的特殊规律。科学立法就是要讲究立法成本。要通过立法前论证、立法中会商、立法后评估等多种举措，预测自治法规实施后可能产生的效果，即对政治、经济、文化等方面可能带来的正面或负面影响及影响程度进行预测。科学立法就是要健全立法机制。从实践看，尤其要健全自治机关人大主导，上级国家机关帮助指导，有关部门参加，人大代表、专家学者、企事业单位和人民群众共同参与的立法工作机制，使各方面的意见得到充分表达，各阶层的智慧得到充分体现。科学立法就是要运用科学的立法方法。要适应不同立法需求和任务，综合运用制定、修订、废止、解释等形式，增强民族自治地方立法的系统性和协调性。科学立法就是要秉持质量标准。这个质量标准主要应包括两方面八大类，即民族自治地方立法机关立法活动的质量、民族自治地方自治机关立法成果的质量两方面和政治标准、合法性标准、必要性标准、自治性标准、民主性标准、可操作性标准、技术性标准、实效性标准等八大类。如合法性标准，就是依照法定的权限和程序立法。自治性标准就是根据当地民族特点制定特殊政策、特殊措施和变通规定、补充规定。

（三）不抵触的原则。这一原则也即我们所说的合法性原则或统一性原则，是民族自治地方立法必须遵循的根本原则。遵循这一原则，就是要遵循宪法第五条规定的：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，立法法第四条规定的：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”、第七十五条规定的：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”的原则。具体说来，民族自治地方在从事立法活动中，必须遵守法定权限，遵循法定程序，保证立法内容合法。遵守法定权限，就是民族自治地方的立法主体只能是自治地方的人民代表大会；民族自治地方立法只能对如下事项作出规定，即为执行法律、行政法规的实施办法，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；本地方具有特殊性的事项，不必也不可能制定法律、行政法规的事项；根据当地实际需要对国家法律尚未作出规定或不需要根据法律作出规定的事项作出规定；自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，在不违背法律、行政法规的基本原则的前提下对其作出变通规定；民族自治地方的立法机关依据刑法、婚姻法等有关法律授权对该法作出补充规定。遵守法定程序，就是民族自治地方的立法活动要依照立法法第七十七条：“ 地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定”，按程序立法。保证立法内容合法，就是民族自治地方的立法在这些问题上“不能变通”：即宪法规定不能变通、民族区域自治法规定不能变通、其他法律有关民族问题的专门规定不能变通、授权变通的法律的基本原则和精神不能变通和凡是适合当地民族的政治、经济和文化的特点的法律、行政法规在本地方的实施已经没有任何障碍不应变通。

（四）有特色的原则。“有特色”就是民族自治地方立法要有个性——民族特点和地方特色。“有特色”是民族自治地方立法的唯一来源和根本要求，是衡量民族自治地方立法质量高低的重要标准。遵循这一原则，民族自治地方立法，就应深入基层、深入少数民族群众之中，对所在地区民族问题进行认真调查研究，并根据所在地区经济、政治、文化等方面的具体情况，在充分论证的基础上有针对性地立法，避免将有关的法律、法规、规章和民族政策的具体规定直接转换成自治法规条文。就应对上位法尚未作出规定的内容进行“填补性立法”，对不需要上位法规定的事项进行“地方性立法”。就应坚持民主立法的原则，走群众路线，在自治条例和单行条例的制定过程中广泛征求当地少数民族群众的意见，特别是要听取相关民族学专家、法学专家以及众多民族事务工作者的意见，从而使所立之法真正反映当地群众的诉求。就应将本地区少数民族习惯法中合理、有益的部分通过立法活动上升为地方民族立法。少数民族习惯法作为一种内生型的本土资源，业已融化在少数民族群众的思想意识及行为规范之中，成为民族心理的一部分，深刻地影响着人们的价值取向和行为选择。吸收少数民族习惯法中的精华部分进入自治条例和单行条例，既能实现人类法治文明的普遍价值和内在精神，又能尽量保持少数民族和民族地区本土法治的民族特色。就应在培植民族优秀文化、破除民族陈规陋习上积极立法，在大胆破解制约民族地区经济社会发展中的特殊问题上进行创制性立法。

（五）可操作的原则。立法的目的在于施行，可操作是立法的根本目的之所在。一部法规的条文如果不可操作或不便操作，就背离了立法的初衷，就难以解决实际问题，这样的法规也就失去了调整和规范社会关系的功能，变成了束之高阁、无人问津的“一纸空文”。增强法规的操作性，首先，法规用语要通俗、简洁，语言表述要规范、严谨。法规调整的层级、范围要明晰，允许什么，限制什么，禁止什么，有什么职责、权利、义务应当明了。其次，实质性条款规定要在合理区间，实质性条款授予执法机关的自由裁量权不宜过大，实质性条款要有程序性条款相配套。第三，要有相应的制约措施和必要的法律责任条款。

（作者系甘肃省人大常委会农业与农村办公室副主任）