论缔约过失根本违约

董琳　谷盛婵

缔约过失根本违约是在合同已经有效成立的情况下，在合同订立前因当事人消极履行先合同义务，造成他方合同目的落空而形成的违约后果。清楚界定缔约过失之根本违约对明确当事人双方合同义务的履行及违约行为给另一方造成损失的弥补具有重要意义。缔约过失根本违约之判断标准包括双方当事人之间必须存在有效的合同关系；一方当事人违反合同义务而构成违约；违反合同义务的当事人主观上有过错，不论是故意或是过失造成的违约后果；违约方的违约行为致使守约方的合同目的落空；另一方当事人对违约方的违约行为事先并不能预见且不知情。

缔约过失责任/根本违约/判断标准

在建设法制化国家的进程中，合同法所调整的当事人订约履约的如期实现是其中的一个重要内容。当事人在以订约为意图进行磋商谈判的过程中要基于诚实信用原则履行合同订立前的协助告知等义务，即先合同义务。如缔约一方当事人违反先合同义务而造成对方信赖利益的损失应承担缔约过失责任[1]，这是学界各个观点普遍认同的，但本文是在合同已经有效成立的前提下，对该当事人的这种缔约过失行为致使他方合同目的落空是否构成根本违约加以讨论。

一、缔约过失根本违约概述

缔约过失责任理论是指当事人一方未履行先合同义务或存在恶意磋商等行为，给他方造成损害，则基于诚实信用原则，负责赔偿损害方因对其信赖而产生的损害[2]。这一理论是由德国著名法学家耶林于1861年正式提出的，随后被各国所接受，并在各国的立法中都有体现。而违约责任是指当事人不履行合同或履行合同不符合约定所承担的民事责任。划分依据不同，违约责任可分为不同的种类。其中，以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，可将违约责任划归为根本违约和非根本违约。根本违约是指因一方的违约行为致使他方合同目的落空，即预期的合同目的不能实现，守约方在此基础上享有合同解除权[3]。在英国法中，合同条款依据其重要程度被区分为“条件”和“担保”两类，只有当事人违反“条件”条款时才构成根本违约[4]。同样，美国法提出重大违约和轻微违约之分，一方只有构成重大违约无辜方才可解除合同。因此笔者认为，缔约过失责任和违约责任同属于合同法中的违反诚实信用原则而产生的不利后果，但缔约过失责任成立的一般前提应是合同未成立，且一方当事人的恶意磋商行为给另一方造成损失，并且该损失是当事人由于信赖合同即将成立所付出准备而产生的支出。而违约责任成立其中的一个重要前提则是合同已经有效成立。在这里笔者所认为的缔约过失根本违约首先须是一种违约行为，而后因其违反义务的阶段、违约致他方的损害程度确定为缔约过失根本违约。在我国，《合同法》第94 条明确规定了合同解除的几种情形：不可抗力致使不能实现合同目的；当事人一方不履行，迟延经催告后在合理期限内仍未履行、或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由此看出，我国合同法中规定的合同解除权主要以合同目的能否如期实现为判断标准，即守约一方当事人在多大程度上被剥夺了其合理期待的利益。因此在合同有效成立后发生或当事人发现的，有损其利益的，可归责于另一方当事人违反先合同义务造成损害的也应当划归为违约责任。

二、缔约过失根本违约实例及分析

1999年末，甲方将自己享有所有权的一间房屋出租给乙方，随后，双方签订房屋租赁合同并明确约定了租金等事项，其中确定租期为三年。在刚搬入该房屋时乙方曾对房屋进行装修装饰、并且购买了家具、家居用品等，花费了必要的支出。但在2001年初乙方从邻居处得知该区域的房屋即将拆迁，且拆迁决定及拆迁时间于两年前就通知到各家各户。双方合同中约定的三年租期不能实现，遂乙方决定与甲方解除合同并要求甲方赔偿其经济损失。

从该案中可以看出在双方签订房屋租赁合同前，出租人就明知其房屋将于两年内拆迁，仍然与承租人签订租期为三年的房屋租赁合同。出租人未能履行如实告知与该处房屋有关事项的义务，隐瞒了房屋即将拆迁的事实，严重影响到承租人的利益，致使承租人实现三年租期的合同目的落空。出租人的隐瞒行为已违反先合同义务构成根本违约。“缔约过失根本违约”在本案中主要表现为：第一，甲乙双方的合同已经有效成立。若双方之间不存在有效的而合同关系，则无从谈起违约行为。第二，甲方的违约行为是发生在双方缔约过程中而非合同履行过程中的。只有在双方进行磋商缔约合同的过程中才产生缔约过失根本违约行为，若发生于合同履行过程中则为预期违约、实际违约或其他违约形式，而非缔约过失。第三，乙方在合同有效成立之后发现甲方在缔约过程中的隐瞒行为，且该行为产生了致使乙方合同目的落空的严重后果。由于一方违反先合同义务的行为给对方造成损失致使对方合同目的不能实现，才构成缔约过失根本违约。第四，在此情况下，承租人乙方享有合同解除权以维护其合法权益。

三、缔约过失根本违约判断标准

缔约过失根本违约不同于缔约过失责任也不同于违约，因此其成立要件具有特殊性。

（一）双方当事人之间必须存在有效的合同关系

缔约过失根本违约属违约的一种形式，违约发生的前提即存在必须有效的契约关系。在我国， 若合同已经有效成立， 因一方当事人的过失而致他方损害， 就不应适用缔约过失责任。若在双方当事人之间不存在有效的合同关系的前提下，一方违反先合同义务致他方的损害则构成缔约过失责任而非违约责任。是否存在有效的合同关系是区分缔约过失责任和违约责任的一个重要要件。

（二）一方当事人违反先合同义务而构成违约

缔约过失根本违约是当事人违反先合同义务的一种违约形式，这是区别于其他违约如预期违约，实际违约的阶段性要件。当事人订立合同时未如实告知、通知可能对另一方当事人产生不利后果的客观事实，由此而产生的违约后果则可归责于违约方怠于履行告知义务，从而构成缔约过失根本违约的违约形态。

（三）违反合同义务的当事人主观上有过错，不论是故意或是过失造成的违约后果

违约方主观上的过错包括两种情形：一是违约方拒不履行先合同义务，二是先合同义务履行不当， 即瞒报、错报。在缔约过程中， 双方当事人基于信赖关系订立合同以期实现各自的合同目的，合同目的的不能实现必须是由于违约方主观的过错导致的。

（四）违约方的违约行为致使守约方的合同目的落空

对于根本违约，其中一个重要的判断标准就是致使守约方的合同目的落空，预期合同目的难以甚至不能实现。如果对合同义务的违反导致守约方的损害并未达到这种严重程度而仅是可补救的损害，则不会构成根本违约，守约方也不享有合同解除权，而是应当采取其他的补救措施，如要求违约方实际履行或要求损害赔偿等。对合同解除权的严格规定是为了在保护守约方合同利益的同时，也要防止守约方因轻微违约情形对合同解除权的滥用。

（五）另一方当事人对违约方的违约行为事先并不能预见且不知情

在合同订立过程中，如果另一方当事人对违约方的违约行为知情或可以预见，则可以推定为是守约方明知违约方的违约行为会产生损害后果，还继续与其磋商订立合同并使合同有效成立，对违约后果采取放任的态度。在此情况下，守约方当然不享有合同解除权。

四、分析界定缔约过失根本违约的意义

首先，这一理论的提出对构建我国合同法中先合同义务责任体系具有重要意义，充实了缔约过失理论的法律效果。我国合同法明确规定了当事人应当基于诚实信用原则履行协助告知等先合同义务，但却未规定违反先合同义务构成违约的法律后果。该理论是根据违约的不同阶段构成不同的违约后果界定的。明确区分了当事人违反先合同义务，应当承担缔约过失责任亦或是违约责任。其次，有利于维护合同法内在体系的和谐。完善了从合同磋商至合同履行完成，在其过程中产生的先合同义务到后合同义务各个阶段的违约形态。有利于发展我国合同法体系构建的全面性、完整性。最后，明确加强了对守约方的权利保护。完善了对缔约方之间基于信赖订立的合同关系的保护，为守约当事人对合同目的落空下的合同解除权提供了理论依据。缔约过失根本违约理论与我国合同法的立法方向是一致的，其目的都在于真正做到使每个公民有法可依，从根本上实现依法治国的科学方略。

参考文献：

[1]王利明. 合同法学 [M].北京： 中国人民大学出版社，2009：

[2]耶林 <耶林法学年报>第4卷 <缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿> 1861年

[3]United Nation Convention on Contract for International Sale of Goods

[4]{英}P.S.阿蒂亚. 张家口：法律出版社[M]，1982：297-298