农村土地使用权流转的主要方式及效力评价

杨遂全　祁全明

摘 要： 我国农村土地主要有农户享有使用权的承包地和宅基地，就目前法律规定来看，无论是承包地经营权还是宅基地使用权都不允许买卖，因为农户只享有使用权而没有所有权，不能处分承包地和宅基地。但是现实的情况是，目前在农村存在着大量的承包地和宅基地的流转，其中包括宅基地使用权的流转、将房屋和宅基地使用权一起流转、承包地经营权的流转、将房屋、宅基地使用权和承包地经营权一起打包流转等情形。这些流转方式在农村现实中已经广泛存在并被接受和履行，但在法律层面还有许多问题，尤其是这些流转方式的效力问题。在解决这些问题时应该具体情况具体分析，结合法律规定和现实情形予以考虑，从而做出不同的效力判断。

关键词：承包地经营权；宅基地使用权；土地流转；法律效力

中图分类号：F325.2 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2015）02-0001-07

正如马克思所说：“土地是一切生产和一切存在的源泉”[1]。中国历来都非常重视土地问题。从目前的法律规定来看，农民对土地所享有的权利主要是土地承包经营权和宅基地使用权，但这两项权利都属于用益物权的类型，农民只享受占用、使用、收益的权利，可以进行法律规定范围的流转，没有处分的权利，尤其是不允许买卖。可是根据笔者的调查，目前在农村大量存在着土地的流转买卖，已经完全突破了法律的规定，并且这些做法并没有因为其违反法律规定而在实践中被认定为无效，而是被买卖双方认真地遵守并履行着。本文将结合笔者的调查和相关法律规定与学理，就目前农村大量存在的土地流转的主要方式及其效力进行相关分析和解读，并提出一些解决办法。

一、农村土地使用权流转的现状和主要形式

为了更好地了解农村实际，笔者对甘肃省古浪县的3个乡镇进行了调研，本次调研主要集中在古浪县的西靖乡、民权乡和大靖镇3个乡镇，其中西靖乡属于半山区、纯农业乡镇，以旱地种植为主，刚开始新农村建设，城镇化水平比较低，土地买卖和流转比较少；民权乡也属于半山区，但是以水地种植为主，城镇化程度较西靖乡要高，土地买卖和流转也比较多；而大靖镇则属于“丝绸之路”东线的古镇，有着悠久的历史和贸易传统，也是周边乡镇的经济贸易中心，相比西靖乡和民权乡，城镇化程度较高，土地买卖和流转就更多。3个乡镇共发放调查问卷120份，回收有效问卷120份，回收率100%。其中涉及到宅基地的取得、农村土地的流转等问题。另外在调查过程中，笔者还有针对性地对个别农户进行了访谈，获得了大量的农村土地流转的第一手资料。就笔者走访调查的3个乡镇来说，目前关于土地流转的方式主要有以下4种：

（一）宅基地使用权的流转

这种情况在3个乡镇中都存在，而且比较普遍。根据调研来看，又有两种情况：第一种是农户将自己通过集体成员身份获得的宅基地使用权直接进行买卖。在这种情况下，所出卖的宅基地上一般没有房屋等其他构筑物，就是一块地皮，这种只能算是“裸卖”。第二种是即采取所谓的“合作建房”或者“卖地建房”，这种流转主要是在大靖镇。其具体做法是：拥有宅基地的农户将宅基地的一部分出卖给投资者以获得资金支持，从而能够自己建起更好的房子并用于经营，而投资者通过资金的出让来获得部分宅基地的使用权，并在这一部分宅基地上建房，或用于出租，或自己经营，实现了双赢的局面。但是这种方式取得的宅基地和所建的房屋都没有取得任何权利证明。这两种买卖宅基地使用权的行为主要有以下几个特点：

1.交易主体的不特定性。根据法律规定，宅基地使用权不得买卖，但是可以在本集体组织成员之间进行流转，其不得向本集体组织成员以外的人转让。也就是说，即便是流转，宅基地流转的主体也是特定的，只能是本集体组织的成员。但是在调查中发现，卖方一般是本集体经济组织成员，是依据其集体成员身份获得的宅基地使用权人，是特定的。而买方则不特定，有的是本集体组织的成员，有的是其他集体组织的成员，甚至还有城镇户口的也来买。对于卖方来说，对方是谁不重要，关键是价格，只要出价合适，谁都可以卖。

2.交易方式和程序的非规范化。在交易方式和程序上，买方和卖方一般是私下交易，或是通过中间人交易。就调查的情况来看，基本上都是熟人之间、亲戚之间，或是通过熟人或亲戚介绍进行交易。在农村这样一个非常重视关系和面子的“熟人社会”，基本上不会签订正式的合同，最多写一个书面的收条或者协议，就算是交易完成了。另一方面，买卖双方在完成了交易以后，不管买方是本集体组织成员、其他集体组织成员还是城镇户口，基本上都不通过本集体进行备案或者经过本集体的讨论，直接由买卖双方进行交付，而后买方直接取得对宅基地的使用权。而宅基地所在的集体组织也很少对这些现象进行干预。

（二）只出卖房屋

房屋作为农民自己的财产，农民对其拥有完全的所有权，可以占用、使用、收益和处分，其中就包括了出租、抵押、买卖等方式。因此从法律上来看，农民出卖自己的房屋是完全合法的。但是问题是房屋是建在土地上的，出卖房屋必然牵涉到房屋下面的土地的转让问题。就目前的情况来看，农村房屋下面的土地都是所有权属于集体的宅基地，农民享有的仅仅是使用权。而一旦出卖房屋，根据“房地一体”原则，房屋之下的宅基地也将被出卖。这就导致宅基地被隐形地买卖。

在调查中发现，只卖房屋导致宅基地流转的情况也有两种：一是名为卖房，实为卖地。即有些农户打着卖房的旗号，实则是想通过卖房来卖地。出现这种情况是由于目前宅基地禁止买卖，但是宅基地上的房屋却可以自由买卖，于是这些农户就通过房屋买卖来实现宅基地的买卖。二是本来就想卖宅基地，但是为了获得更高的出价，在宅基地上盖几间房屋，然后进行房屋的出卖，可以借此来提高宅基地买卖的价格。

（三）承包地经营权的流转

承包地是农户根据其集体成员身份承包的由其所属集体组织所有的发包土地。农户一旦承包土地，就成为土地承包经营权的享有者，其依法享有占用、使用、收益的权利，承包地的所有权性质不变，仍属于本集体所有。笔者在调查中发现，在农村不仅存在着买卖承包地经营权的情况，而且还存在着买卖和变更土地用途的情形。因此，这种流转也有两种情形：

1.以农业生产为目的的承包地经营权的流转。出现这种情形主要是由于我国法律规定的农村承包地30年不变的期限，以及在此期限内实行的“增人不增地、减人不减地”的规则（即农户因娶妻生子增加人口，不因此而增加原有承包地面积；因家庭成员去世、女儿出嫁、子女当国家公务员等原因而人口减少，也不因此而减少原有承包地面积）[2]。但是该政策在实践中遇到的问题就是期限的稳定性与人口的流动性之间的矛盾。随着城市化进程的加快，很多农民进城务工、经商，最后定居，但在农村他还有承包地，可是他又不可能回去耕种，导致有的土地撂荒，而有的农户则将承包地直接卖掉，以换取现实的金钱利益。但是这些买卖基本上都是卖给其他农户进行农业生产，并没有变更承包地的用途，而且同宅基地的买卖一样，买受人的身份并不重要，仍然实行价高者得的规则。

2.以变更承包地用途为目的的流转。笔者在调查中就发现部分农户将自己的承包地直接卖给他人，但并不是用于农业生产，而是用做宅基地建设或者其他建设用地，并且签订了协议。一般这种协议的名称是“土地使用权转让协议”，但实际上转让的是属于甲方享受使用权的土地承包经营权。由于甲方和乙方属于不同的集体经济组织，依据法律规定，应该经过甲方所在集体的讨论同意之后才可以，并且转让后仍然用作农业生产。但是乙方在取得使用权后，直接变更了土地的用途，将原来的耕地变为了宅基地，甚至建设用地，在上面建造住房、厂房等。

（四）打包流转

即流转的不仅是房屋，还包括户主的宅基地使用权和承包地经营权，将这三者打包作为整体流转，尤其是户口仍然在本集体但人不在本集体生活的农户，他们将利用集体成员身份获得的宅基地以及宅基地上的房屋和承包地出卖给其他人获取利益。出现这种打包流转的原因主要是有些农户举家迁移，但是其宅基地和承包地又无人回收，尤其是作为集体经济组织的不作为，以及30年不变的承包期都为打包买卖土地提供了便利。

二、我国关于农村土地的主要法律规定

（一）关于土地承包经营权的主要规定

我国《物权法》第125条规定，土地承包经营权是指承包人“依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。结合《物权法》《土地管理法》和《农村土地承包法》的相关规定，目前我国关于土地承包经营权的规定主要有以下几点：

1.承包人的身份限制：《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”因此，承包人只能是本集体经济组织的成员，以家庭（户）为单位进行承包，具有强烈的身份属性。

2.承包地的目的限制：农户承包的土地只能从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，未经依法批准，不得变更为非农业用地或者用于非农建设（《物权法》第128条）。如果改变承包地的用途，土地承包经营权应该终止。

3.承包地的流转限制：土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、入股、转让或者其他方式流转。但是转包须经发包人同意，且只能转让给本集体经济组织成员；而入股根据《农村土地承包法》第41条的规定，仅限于“承包人之间”；转让则是将承包经营权部分或者全部让与他人。而根据现行法律规定，不允许承包地的买卖。

4.承包地的期限限制：根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30-50年，林地的承包期为30-70年。但是也有学者认为家庭土地承包经营权实质上是一种无期限的用益物权。其理由是承包期届满可以继续承包或者重新签订土地承包经营合同，因此是无期限的[3]。但从法律规定和实际的操作来看，农户可以在承包期满了以后继续承包，比如1998年的第二轮土地承包合同的签订，其实这已经说明了是有期限的，正是因为有前面的期限限制，才有在期限届满以后继续承包或重新签订合同的机会，否则签订一次就可以永久享有了。

（二）关于宅基地使用权的主要规定

根据我国《物权法》第152条规定，宅基地使用权是指农村村民依法享有的，在其所属集体所有的土地上建造住宅及其附属设施的一种用益物权。宅基地使用权属于我国特有的用益物权类型，目前关于宅基地使用权的规定主要有：

1.适用对象的局限性：宅基地使用权仅适用于在集体所有的土地上建造房屋或者其他建筑物，国有土地上建造住房或其他建筑物适用建设用地使用权的规定。

2.权利主体的局限性：享有宅基地使用权的人只能是属于本集体经济组织的村民，且只能以“户”为单位申请，实行严格的“一户一宅”原则，是一种身份和福利的象征。

3.无偿性和无期限性：宅基地的取得只要是本集体经济组织成员，就可以申请，而且是无偿使用，不需要支付任何对价，并且没有期限限制。

4.宅基地转让的严格限制：《物权法》并没有对宅基地是否可以转让做出明确的规定，而是在《物权法》第153条规定了宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。其他法律法规对于宅基地的转让都采取了严格的限制措施，比如：（1）根据《土地管理法》第62条的规定，农村村民出卖、出租住房再申请的不予批准；（2）国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见中》也规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证；（3）《物权法》第184条第2项和《担保法》第37条第2款规定，宅基地使用权不得抵押；（4）宅基地的转让只限制在本集体经济组织成员内部，宅基地不得单独转让等。

上述关于土地承包经营权和宅基地使用权的规定，在很大程度上使广大农民能“耕者有其田”、“居者有其屋”，因为对于广大农民来说，土地就是他们的安身立命之所和基本的生存保障。“从中国农村土地制度设计来看，我国农户所获得的土地权力不仅仅是单纯的经济权力，主要的还是与成员身份紧密结合的社会保障权”[3]。因此在法律上确保农村土地关系的稳定，不仅关系到农民的基本生活和命运，也关系到农村社会的稳定和国家的长治久安以及经济社会的协调发展。但是随着农村人口的流动，大量农民工进城务工，导致了农村大量耕地、房屋和宅基地的闲置。另一方面，随着新农村建设和城镇化进程的加快，大量城市人口开始涌向农村，在农村生活和从事其他业务，但是这些城市人口又不能获得宅基地和承包地，只能通过租赁或者其他方式来居住。而从笔者的调研中发现，农民也非常渴望土地的流转，这样就可以使其闲置的土地充分利用，为他们带来现实的收益。但是面对法律上的种种限制，他们只能采取各种隐性的方式交易，以实现自身利益的最大化。面对这样法律规定与现实交易的冲突，如何对这些现象和行为进行解释和规制，就需要结合法律规定和现实情况对各种行为的效力进行评价。

三、农村土地流转方式的现实效力考察

（一）宅基地使用权流转的现实效力考察

出卖宅基地使用权的情况有两种，一是“裸卖”，即只出卖宅基地的地皮；二是卖地建房。其实两种形式都是通过宅基地的出卖换取金钱，导致宅基地主体的变更。只不过第一种是绝卖，卖了以后出卖人再不得在宅基地上有任何权利，而后一种是活卖，卖了以后原出卖人和新的买受人还可以一起在宅基地上建造房屋等。从农村现实来考察会发现，尽管在法律上对宅基地使用权买卖的行为会根据买受人身份的不同而区别对待，但是在现实中，不管买受人是不是本集体经济组织的成员，也不管是否有正式的买卖合同，只要钱地两清，不但买卖双方会认为是有效的，并且会积极履行，而且宅基地所在的集体经济组织也认为是有效的，基本上不会进行干涉，而任由农户进行出卖。

（二）房屋流转的现实效力考察

尽管法律上允许房屋的买卖，但是由于“房地一体”原则的实行和宅基地的特殊属性，导致农村房屋买卖大多被认定为无效，但是这并不妨碍农村房屋买卖的热情和火爆。在笔者调查中发现，仍有很多人想出卖自己的房屋，也有很多人愿意去买，他们并不会因为法律认定这样的行为无效而望而却步，甚至出现了房屋买卖的投资市场，他们通过倒卖，利用差价赚取更多的利润。一院房子在几年内可以数易其主，并且也不履行什么登记手续，只有买卖双方的一纸协议。另一方面，村委会基本上也不管不问，因为在他们的心中认为，既然房子已经盖在地上了，那么房子和地就都是出卖人的，出卖人可以任意处分。所以在现实中仍然存在着大量的房屋买卖，并且这些行为大多数都有效地被履行着。一旦涉及纠纷诉诸法院，那就会按照法律规定被判为无效。

（三）承包地经营权流转的现实效力考察

承包地经营权的出卖主要是两种形式，一是不变更土地用途的出卖，即买受人继续在承包地上从事农业生产；二是以变更土地用途为目的的出卖。在现实中，这两种情况普遍存在，并且都很普遍地被履行。

1.就不变更用途的买卖来看，现实中受到的限制很少，主要表现在：一是发包方的同意形同虚设。在调研中发现，只要转让人和受让人达成协议，发包方基本不会对双方的资质进行审查，直接就可以同意。从法律上来讲，发包方是集体经济组织，但是由于集体经济组织的权力主要是由村委会来行使，在农村甚至直接就是村长或者村支书说了算，所以很多情况下发包方是否同意就看村长或者村支书是否同意。于是有些人就通过人情、关系或者金钱来换取发包方的同意。二是法律对于转让人和受让人的限制条件也形同虚设。从法律规定来看，发包人的同意会决定转让行为能否成功，但是由于发包人的不作为，导致实际买卖中转让人和受让人基本没有任何限制。

2.对于以变更土地用途为目的的出卖行为，主要出现在新农村建设过程中。根据政府的统一规划和安排，大量农村居民被集中安置在一个居住区，居住区属于原有的其他集体经济组织的承包地范围，由政府统一将这些承包地通过变更土地用途变为宅基地用地，然后进行统一分配，宅基地的面积也是统一的。但是由于宅基地面积较小，无法满足新搬农民对于基本生产生活的需要，所以很多农户选择将宅基地周边的承包地也占为己有，而这些承包地由于没有被政府统一规划和变更土地用途，所以仍然属于原承包户。为了能够对这些土地予以利用，就出现了买卖承包地的行为，双方将承包地进行买卖，并且在协议中写明了所谓的“永久为业”，以及约定如果其他单位和个人对转让有异议，由转让人负责妥善处理。这里所谓的异议，主要是指转让人所在的集体经济组织的同意问题和土地用途的变更问题。由此可以看出，农户对于这样的法律规定是明白的，可是他们仍然这样去做，并且签订了协议以后就会很快履行。之所以敢这样做，是因为他们有自己的解决办法和对这些问题的基本判断。比如对于集体经济组织的同意问题，一般都是采取人情关系来解决，由双方当事人共同通过宴请、送礼等方式来使村长或者村支书同意。对于由双方协商将承包地变为宅基地甚至农村建设用地的问题，实际上只要政府不追究，没有人会去干涉这些问题。而实际上农民也非常清楚这样的现实，因此会出现买卖耕地用作宅基地甚至农村建设用地的情况。

（四）打包买卖的现实效力考察

在调研中笔者发现，造成这种打包出卖现象出现主要有两个原因，一是如前面提到的举家迁移等，导致承包地无人耕种，房屋无人居住；第二个原因也是更为重要的原因是集体经济组织的不作为。按照《农村土地承包法》第26条第3款的规定，承包期内，如果承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，承包方不交回承包的耕地和草地的，发包方可以收回。《土地管理法》第65条也规定了，因迁徙等原因停止使用土地的，集体经济组织可以收回宅基地。但是在现实中，即使出现了法律规定的收回情形，承包地和宅基地也很少被收回。其主要原因，就承包地而言是30年的不变期限和“增人不增地、减人不减地”的政策；而就宅基地来说，主要是传统文化的影响和人情面子等原因。正是由于这些原因，为打包出卖提供了机会。一般转让人都是本集体经济组织的成员，因为只有本集体经济组织成员才有可能获得宅基地和承包地，但是受让人的身份就不一定局限于本集体经济组织成员了，有可能是其他集体经济组织成员，也有可能是城镇人口。不管受让人是谁，只要双方当事人就买卖达成协议就可以了，也很少按照法律规定履行相应的程序和办理相应的手续。因此，在实践中，打包买卖土地的行为也被农民和其所在的集体经济组织所认可。

四、农村土地流转方式的法律效力评价

（一）宅基地使用权流转的法律效力评价

从目前我国法律规定来看，农村宅基地使用权的流转受到较多限制，更是严格禁止宅基地的买卖。根据《土地管理法》第63条的规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”宅基地使用权是本集体经济组织村民基于其身份而无偿取得的，与集体经济组织成员的资格是紧密联系在一起的。在一定程度上，宅基地具有身份属性、福利属性和社会保障的功能。因此，原则上买卖宅基地的行为都是违法的。但是另一方面，根据法律规定，宅基地是可以转让给本集体经济组织成员，而不能转让给本集体经济组织以外的成员。因此，从法律层面来讲，上述两种买卖行为的效力评价，要结合买受人的身份来认定这种行为的效力，如果买受人是本集体经济组织成员，则是有效的，可以转让；如果买受人不是本集体经济组织成员，那就应该是无效的。表面上看起来这一效力评价有违市场经济的基本原则，但是基于法律的强制性规定和宅基地的身份、福利和社会保障属性就可以理解了。