我国专利侵权判定中等同原则实践对策

彭志强　谭霞　夏思思

摘要：随着科技的发展，市场竞争日益激烈，专利权人也越来越重视保护自己的发明创造。而专利侵权人往往采用等同技术来替代原专利技术，游走于专利保护范围的边缘。在专利侵权判定时，若仅根据权利要求书和说明书的保护范围来判定侵权而不考虑等同技术，则难以平衡专利权人与社会公众的利益。因此，基于等同原则的理论基础，通过分析我国司法实践中存在的困境，进而提出完善我国专利侵权判定中等同原则的对策建议。

关键词：专利侵权；等同原则；等同技术；保护范围；利益平衡

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：16723198（2015）07016403

1引言

等同原则，是指将被控侵权产品或服务的技术特征与专利权人的权利要求书和说明书记载的权利要求逐一对比，若有一个或者多个技术特征表面上不相同，但实质上是以相同的方式或手段，替换专利保护的部分或者全部技术特征，产生实质上相同的效果，那么认为被控侵权的产品或服务属于专利权的保护范围，则侵权成立。等同原则起源于美国，被我国借鉴后逐步广泛地用于司法实践中，并且起到良好的作用。迄今为止，我国的《专利法》和《专利法实施细则》都未对等同原则作出明确的规定，但是在解决一些专利侵权纠纷案件时，司法机关往往会将被控侵权的产品或服务的技术特征与专利权利要求书和说明书记载的技术特征所等同的技术比较。可见，在我国的司法实践中，早已将等同原则作为判定专利侵权的重要标准。

目前，在我国司法实践中，主要是采取“禁止反悔原则”和“公知技术”来限制等同原则的滥用。所谓“禁止反悔原则”，是指“在专利申请审批过程中，申请人对一专利申请作出的修改和针对专利局审查的通知作出的意见陈述，有可能会对起专利保护范围产生一定的限制作用。它体现在禁止专利权人将其在审批过程中通过修改或者意见陈述所表明的不属于专利权保护范围的内容，重新纳入到其专利权保护范围。”所谓“公知技术”，通俗的讲就是共有领域的技术，它不属于任何专利权人，每个人都可以免费使用。总之，我国对于等同原则的司法实践比较晚，还不成熟，在专利侵权判定中等同原则的适用，也还存在许多不确定的因素。但是等同原则对于实现专利法的精神，平衡专利权人与社会公众的利益来说，又是特别重要的，因此正确运用和确立等同原则，对于我国专利法的适应与判定具有举足轻重的作用。

2等同原则的适用

2.1等同原则适用的前提条件

由于我国对等同原则并没有法律明确给出定义或规定，因此并不是在一开始判定专利侵权纠纷时就适用的。因為，等同原则相对于“全面覆盖原则”来说，有较大的灵活性，一方面，它的技术性很强，需要法官综合考量各种等同技术，在现实的司法实践中，还是有些难度；另一方面，等同原则，它需要平衡专利权人和社会公众的利益，在某种程度上说，当这两方面利益冲突较大，难以平衡时，本着鼓励专利法的本质目的，鼓励创造，我们会选择保护专利权人，因而适用等同原则需要谨慎。

基于以上因素，在适用等同原则时必须有一个前提条件，即“全面覆盖侵权原则”不成立时，才能适用等同侵权原则。这一点，在开创等同原则的美国有明确的规定，而我国虽然法律没有规定，但是在司法实践中，也是广泛运用的。

2.2等同的判断依据

对于是否构成等同侵权，针对这个问题，我们必须要正确理解，严格按照等同原则的依据来判定，等同原则通过用等同技术特征来替代专利技术特征，它是扩大了专利技术的保护范围，而不能歪曲理解为扩大了专利权利要求的范围。因此，判定它是否成立专利侵权，我们通常的司法实践中，是援引美国的“三重检验法”，这在我们2003年最高院的司法解释中是有规定的。所谓“三步检验法”即“方式—功能—效果”理论方法，也叫“三统一”法。对此，我们尤其要注意两点，一是这三点必须要同时满足，缺一不可；二是必须是普通技术人员显而易见的。只有这两点做到了，这个判断依据运用才会相对合理。

2.3等同的时间

所谓等同的时间，即在专利侵权诉讼中，在判定专利是否侵权时，是以哪一个时间为准，目前各个国家各不相同。例如，美国和日本主要是专利侵权日；德国有所不同，是专利申请日或者优先权日；而世界知识产权组织《专利法协调公约（草案）》第二十条第2款规定：“等同侵权判断的时间标准是专利侵权日”；我国在司法实践中，最开始一些法院采用的是侵权行为发生时间，2009年最高人民法院关于专利法的司法解释规定的是专利申请日标准。

3司法实践中等同原则存在问题

3.1对于“变劣发明”是否适用等同原则的问题

（1）变劣发明的概念。

变劣发明一般是指：“改变专利的某个或某些技术特征，使涉案产品的技术效果不如专利产品的发明”。这是引自于重庆市第五中级人民法院赵克审判长的定义。目前我国法律没有对变劣发明下一个确切的定义。

（2）变劣发明在我国司法实践中的界定。

变劣发明是否可以适用等同原则来判定侵权纠纷，一直是司法实践中一个争议很大的问题，但是通过我国许多司法实践可以看出，目前，一般的法院将变劣发明认定为专利侵权。

（3）变劣发明与等同原则的比对分析。

通过变劣发明与等同原则进行对比，通过比较权利要求的技术特征被控侵权物的技术特征（如表1所示），笔者认为变劣发明不适用等同原则。

第1和第2，都是典型的字面侵权，也就是全面覆盖侵权，被控侵权物包含了权利要求书中所有的技术特征，这是明显侵权的，无论是在理论还是实践中都没有异议。

对于第3和第4，可以解读为变劣发明的两种形式：第3，即被控侵权物省略了权利要求的技术特征D，以至于其效果和功能达不到权利要求的程度；第4，用E代替D，如果达到了相同的效果和功能，那么毫无疑问应当适用等同原则。但是关键问题是，如果用E在功能和效果上都不如D，但是它又确实是D的等同技术。因此第3和第4如果被认定为专利侵权，很显然和我们司法实践中倡导的“三步检验法”即“方式-功能-效果”不相符合。因此，本文认为将变劣发明认定为侵权还值得我们思考和探索。

3.2等同原则在我国实践中存在的问题

众所周知，在适用等同原则时，专业要求性较高，需要法官对于某一领域现有技术及替代技术有所了解，因此本文认为目前在适用等同原则的司法实践中存在以下两个问题。

第一，缺乏明确的法律规定，导致法官自由裁量空间较大，造成权力滥用。通过上面的描述，我们很清楚，目前中国的等同原则是从美国借鉴过来的，专利法中没有明确的关于等同原则的规定，现阶段，司法机关审判关于等同原则的侵权案件，主要是依靠一些最高院的司法解释以及个人对等同原则的理解。这无疑在案件审理过程中，加大了法官的自由裁量权，这不利于司法的公平公正。

第二，审判实际的需要与法官的自身素质不匹配。在等同原则的判定中，需要对专利权利技术特征和被控侵权技术特征进行对比分析，这就要求法官不仅要较好的掌握专利法的知识，还必须具有一些对于科学技术的认知能力。这种人才目前法院是很稀缺的，这也是我们在正确运用等同原则的一个重要问题。

3.3专利侵权等同原则的利益平衡问题

在专利法中，一直在寻求专利权人与社会公众利益之间的平衡。因为专利权人专利要获得保护，必须要向社会大众公开其技术方案。等同原则是为了克服文字的局限使得专利权不能得到充分的保护而产生的。我们国家在适用等同原则时，也试图在寻求这两个利益之间的平衡，最典型的是在确定专利权保护范围的时候，采用“中心限定论”与“周边限定论”折中的方式。

要做到两者的利益平衡，不能让执法指导思想的偏差，即我们的专利法就是用来保护专利权人利益的这种思想。法官在审理案件时，一般都会认为权利人是弱者，导致了许多专利权人的滥诉，司法机关过度的关注如何保护专利权人的利益，却没有任何措施来制止专利权人滥用手中的权利，随意起诉。这一点，一定程度上说对于社会公众的利益是不平衡的。

4完善我国专利侵权判定中等同原则的建议

4.1等同原则的立法完善

等同原则的适用与具体操作，离不开法律的指导，我们可以看到在等同原则起源地美国，等同原则的制度相对比较完善，介于此，本文认为可以借鉴美国经验从以下两方面做出努力。

第一，制定统一明确的判定专利侵权等同原则的法律法规。目前我国对于等同原则的适用，是一个比较尴尬的状况，很多问题无法可依，都是最高院或者各个法院在审理案件的时候，参照自己的自由裁量，仅凭自己的主观上对法条或现实的揣测判断得出的结论，这是不科学，也是缺乏公平性的。例如对于变劣发明是否应当判定为侵权，必须明确作出规定；还有对于专利权人与社会公众的利益平衡问题，法律也可以，不仅规定专利权人的上诉权，同时也可以提出一些法定的禁止滥诉的义务等。

第二，设立专门的专利侵权上诉法院，以确保审判中司法实践的统一性。目前对于等同原则的司法实践标准，都是出自于最高人民法院的司法解释，或者北京市中级人民法院的判例，通过这个案例，来指导我们等同原则的适用。由于我国目前审理专利侵权的一审法院有50多个，二审有30多个，如此众多的法院，又没有统一的标准，以至于在判定专利侵权的适用标准与判决上都有很大差异。

目前美国、德国、法国都已经设立了专门的专利侵权上诉法院，虽然，在目前我国的法律现状来看，设立专门的知识产权法院或者上诉法院，不是特别现实。但是我们可以作一些努力，可以将全国分为几个大区，然后再在各个大区设立一个专门处理专利侵权上诉案件的法院。这些法院定期将各个大区的典型案例报给最高院，再由最高院统一指导审理，确保整个国家在适用专利侵权判定原则时的统一性。

4.2适用标准的严格执行

在适用等同原则时，由于目前我国关于等同原则的法律规定还尚不太明确，因此要确保各个法院在适用上的统一性，必须要规范法官的适用标准，对此，本文主要有以下两点建议：

第一，提高法官的专业素质，建立一支懂法又懂技术的高专业人才。专利侵权纠纷的判定，和其它简单的民事纠纷案件不一样，它不仅要求法官具有较强的专利法专业知识，而且在适用等同侵权判定原则时，更要求法官对一些等同技术有所认识，才能更好的作出判决。具体做法：一方面，法院可以定期邀请技术人员对法官进行培训；另一方面，从事专利侵权处理的法院应该有倾向性的培养一些既有法学知识又懂技术的全面型人才，当然，这一点就比较抽象了，如果要实现，肯定会花费大量的人力和财力；再者，提高法官本身的职业道德素质，以确保法官严格按照侵权判定标准执行。

第二，利用等同原则时，严格按照“三步检验法”的步骤。第一点主要是在主体上确保等同原则的严格执行，那么除了对主体进行规范之外，我们在具体操作上，也要严格控制，不允许法官过分的自由裁量。要求法官在判定时，必须要根据本行业内的专家提出的检验报告作为必须的参考，以此减小法官个人思想对判决的影响。

4.3专利权利要求书内容的严格规范

我国在确定专利权的保护范围时，采取“周边限定论”和“中心限定论”的折中处理，之所以要采用“中心限定论”就是为了避免“周边限定论”的弊端，即权利人由于在书写权利要求书时有一些缺陷，使得专利权人的合法权益难以得到充分的保护。因此，严格规范专利权利要求书的撰写，可以避免在适用等同原则上不确定的外在因素。比如，由于权利要求书的一些写作缺陷或者漏洞，但是又的确属于它的保护范围，这样在适用等同原则的时候，判定起来很麻烦。

因为等同原则，本来就是对于保护范围的扩大，如果当权利人的要求书出现缺陷或漏洞，我们仍然采用“中心限定论”，还要去分析权利人撰写权利要求书的本意，那么对于社会公共利益是不公平的。在适用等同原则时，必须要平衡专利权人与整个社会公众的利益，因此，在专利权人的专利申请阶段，专利审查机关应当对专利权利要求书的撰写提出严格的要求，一方面，权利要求书要清楚明白的记载保护范围；另一方面，在权利要求书的内容没有清楚记载，具有一定缺陷时，在适用等同原则和判断保护范围时，应当更倾向于“周边限定论”。

参考文献

[1]冯晓青.专利侵权专题判解与学理研究[M].北京：中国大百科全书出版社，2010.

[2]程永顺，罗李华.专利侵权判定[M].北京：知识产权出版社，2002.

[3]冯晓青，刘友华.专利法[M].北京：法律出版社，2010.

[4]任燕.专利侵权判定中等同原则的适用及体系完善[J].天津大学学报，2011，（13）.

[5]吴鹏民.浅析专利侵权判定中的等同原则[J].法制与经济，2011，（12）.

[6]胡淑珠.判定专利侵权的等同原则在我国审判实践中的适用与限制[J].司法实践，2006，（8）.

[7]赵克.浅谈等同原则在变劣发明侵权诉讼中的适用[J].广西政法管理干部學院学报，2010，（25）.

[8]赵宇庭.论专利侵权认定中的等同原则[D].成都：西南财经大学，2012.