“初步反对的权利”研究及在我国海洋纠纷中的运用

李文杰　张丽娜

摘要：“初步反对的权利”是一项被专门用来阻止法庭对案件进行实质审理或实体裁决的国际司法权利，虽然其在《联合国海洋法公约》中仅有只言片语的规定，但丰富的国际实践足以证明其已经成为一项国际习惯。在该权利被行使的广泛实践中，一般情况下均是由被诉方提出反对，反对的主要是法庭的管辖权和申请书的可接受性，反对的内容不得涉及实体问题，而提起反对的时间一般在法庭程序提起后至被诉国提交辩诉状的时间段之间。在深入考察之后，我国有必要利用相关研究在与他国的海洋司法纠纷中积极行使该项权利，例如目前的中菲南海争端强制仲裁案。

关键词：初步反对的权利；国际习惯；管辖权；可接受性；中菲南海争端

中图分类号：D993.5 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2014）07-0096-07

作者简介：李文杰，海南大学法学院博士研究生；张丽娜，海南大学法学院教授（海南海口570228）

2013年1月22日，菲律宾单方将与我国间南海争端提交国际法庭要求根据《联合国海洋法公约》（以下简称（公约））进行强制仲裁。根据《公约》的相关规定，仲裁法庭对本案不具有管辖权，而且就此我国已多次通过声明的方式进行说明并表达了“不接受菲律宾提起的仲裁”的立场。但除此之外，是否存在一种法定权利，既可利用它直接、主动、专门地用来反对仲裁法庭对本案的管辖权，又可在行使之时不会被想当然地认定为是对法庭其他程序的默示接受？同时，除菲律宾外，我国尚与周边多国存在海域划界争端，在此事件发生之后，不排除他国可能会对其行为进行效仿，届时我国该如何有效应对？

在《公约》第十五部分争端解决机制中，只有第294条“初步程序”的规定是被用于质疑申请是否构成滥用程序或根据初步证明是否具有理由的，但其适用范围非常狭窄，仅限于“就第297条所指争端”。不过值得注意，在第294条第3款中却提到了“本条的任何规定不影响争端各方按照适用的程序规则提出初步反对的权利”。“初步反对的权利”能否起到上述所要求的作用？其是否应为法庭当事方所固有的一项权利？以及其在国际司法程序中是如何被运用的？本文将重点研究这些问题，以期能对我国解决现实问题提供理论支持。

一、“初步反对的权利”的国际司法价值

《公约》第294条在规定“初步程序”之时为了明确其与“初步反对的权利”之间是一种互不影响的关系，因而在第3款中进行了补充说明，除此之外在整部《公约》中再未出现任何与该权利相关的规定或说明。“初步反对的权利”在国际司法程序中具有什么作用，仅通过《公约》现有规定是难以得知的。而追溯《公约》第294条的拟定过程，无论是从其1977年首先以插入方式规定在第296条第1款之中，后来作为单独条款规定于第297条，还是现今作为294条等几个阶段中，虽然关于“初步程序”的规定几经修改，但最后一款涉及“初步反对的权利”的补充规定却从未改变，相关会议纪要中也并未对该权利进行具体解释。原因在于：“初步程序”是由《公约》首创，其针对的是沿海国在依据《公约》专属经济区和大陆架规定下行使主权权利或管辖权所引发的争端，设置该程序的目的是为了防止沿海国由于遭受过多的相关诉讼而导致其《公约》权利被削弱，这是《公约》所特有的附带程序，其他国际法庭之前无此实践；而“初步反对的权利”则在诸如国际法院中经常被用作附带程序。因此《公约》对“初步程序”进行了详细规定，而“初步反对的权利”则被视为一项早已存在的、普遍共识的、理所当然的权利。

1997年《国际海洋法法庭规则》（以下简称《海洋法庭规则》）是在《公约》框架下制定而成的，在其B节“法庭诉讼程序”规定中，紧跟第二分节“初步程序”之后就是第三分节“初步反对”（“Preliminary objeetions”），而在1978年《国际法院规则》第四节第二小节中亦作出了类似规定。虽然不同译本对此权利的翻译可能有所不同，例如称其为“初步反对主张”或“初步反对意见”等，但其在实质上是相同的，行使这项权利的资格则应为“初步反对的权利”。虽然《公约》未对其详细说明，但通过《国际法院规则》第79条和《海洋法庭规则》第97条等规定可以了解：该权利是“对法庭的管辖或诉讼申请书的可接受性的任何反对，或对实质问题的任何进一步诉讼之前要求作出判决的其他反对意见”。我国学者认为“初步反对的权利”是指被告方在请求方向国际性法院或法庭提出请求书后，为了防止法院或法庭就案件的实质问题作出判决而提出的反对意见。其目的明确：就法院或法庭的管辖权提出异议，以期结束诉讼。

二、“初步反对的权利”作为国际习惯的证成

虽然《公约》在提到“初步反对的权利”时使用了一种似乎众所周知的语气，但该权利是否已上升为国际习惯还有待论证，而这一问题在利用《公约》解决海洋争端时尤为重要：根据上文已知，虽然在《国际法院规则》和《海洋法庭规则》中均规定了该权利，但根据《公约》第287条规定，《公约》在为强制解决有关其解释或适用的争端之时提供了4个可供选择的国际机构，其中不仅包括国际法院和国际海洋法法庭（以下简称“海洋法庭”），而且包括根据附件七组成的仲裁法庭以及根据附件八组成的特别仲裁法庭。后两者与前者不同，它们均是非常设机构，并不存在固定的法庭程序规则，其一般均是法庭在通过与争端方协商的基础上制定而成的。因此，当在拟定仲裁规则时，是否必须赋予“初步反对的权利”将是一个不可忽视的问题。形成国际习惯必须同时具备“法律确信”和“国家实践”两个要素，“初步反对的权利”在国际实践中已成为国际习惯具有充分证据：

第一，国际条约和其他国际法文件的规定。除上文提到的《国际法院规则》第79条和《海洋法庭规则》第97条规定了该权利外，在其他国际争端解决的重要条约或文件中亦有类似规定。例如早在1936年《常设国际法院规则》第62条就规定了“初步反对”，而较近的2004年《瑞士国际仲裁规则》第21条规定了“对仲裁庭管辖权的异议”。在二者之间，还有如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条、1985年《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》第16条、1992年《常设仲裁法院仲裁两国间争端之任择性规则》第21条、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第26条、1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条、2002年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第36条等。endprint

第二，国际司法中的充分实践。早在1924年常设国际法院受理的“马弗罗马提斯特许权案”中，英国首次行使了“初步反对的权利”并得到了法院的承认。随后该法院受理的案件中涉及此权利的还有“波属上西里西亚德国利益案”、“梅梅尔地区规章解释案”、“普林斯·冯普莱斯·财产管理案”、“洛辛格争端案”、“巴则斯、沙基、厄斯特哈支案”、“摩洛哥磷酸盐矿案”、“包尔格雷夫案”和“索菲亚电气公司案”等。而在国际法院中，此实践更是广泛存在，例如在“科孚海峡案”中，阿尔巴尼亚强烈反对英国单方面提出的请求，并认为其不符合《国际法院规约》；“诺特包姆案”中，危地马拉以其接受法院管辖权的声明已经过期提出了反对。此外还有“阿姆巴提耶洛斯案”、“英伊石油公司案”、“印度领土过境权案”、“国际工商业投资公司案”、“巴塞罗那牵引力公司案”、“隆端寺案”、“西南非洲案”、“北喀麦隆案”、“国际民用航空组织理事会管辖权案”、“对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”等。在海洋法庭受理的案件中，例如“朱诺商人号案”，几内亚比绍以圣文森特和格林纳丁斯为非船旗国为由反对法庭的管辖权，并且认为部分诉求不可接受；“富丸号案”中，俄罗斯不仅以船舶因遭到没收而导致申请没有对象以反对法庭的管辖权，同时以申请过于模糊以及法庭没有权利决定船舶释放的期限和条件两项理由反对请求书的可接受性。此外，涉及相关实践的还有“塞加号案”、“卡莫科号案”、“大王子号案”、“孟加拉湾海洋划界案”、“丰进丸号案”和“路易莎号案”。关于常设仲裁法院，不仅在其受理的诸如“对俄国人的赔偿仲裁案”中，而且在由其作为书记官处，《公约》附件七仲裁法庭受理的海洋案件中，只有一个案件是由于双方主动达成协议而终止外，其他案件中均规定了“初步反对”。除国际机构外，由区域机构受理的案件中也存在类似实践，例如中美洲法院受理的“哥斯达黎加诉尼加拉瓜案”、欧洲法院受理的“范吉德卢斯案、欧洲共同体法院受理的“减少乳制品生产额外补贴案”等。

三、“初步反对的权利”行使的实践探究

（一）行使该权利的主体

根据上文，既然“初步反对”的目的是为了阻止法庭对案件作出实体裁决，那么在逻辑上，作为申请方是不可能因为期待这种结果而行使该权利的。但现实中，在涉及该权利的规定中却并未指定其应是被诉方的专属权利，例如在《国际法院规则》等规则中一般先是单独规定被诉方具有这项权利，然后补充说明其他法庭当事方亦具有该权利。由此明显可得出：被诉方具有“初步反对的权利”是作为一种主要并正常情况而存在的，而其他法庭当事方即使有权行使该权利，但却并非常态，否则这些规则不必将二者分别规定。这一推论不仅在逻辑上成立，而且在实践中亦获得了支持，除被诉方经常行使该项权利外，申请方行使的案例鲜有出现。申请方在何种条件下才能行使该权利？以1953年5月的“货币黄金案”为例，此案中虽然意大利是起诉方，但同年10月却由其提出了一个名为“初步问题”的文件，询及法院在事实上是否有权对本案实质作出判决。对此，被诉方认为意大利反对法院管辖权的行为相当于撤回请求书或已宣布它作废。然而，国际法院认为：鉴于本案情况的不平常，《国际法院规则》第62条不排除请求者提出初步反对主张，意大利的请求书已被有效地受理。而何为法院所指的“不平常情况”？本案中意大利虽然对法院的管辖权存在质疑，但为了阻止涉案黄金移交英国并保护其本国利益，在1951年英、法、美三国所签署的“声明”的压力下而被迫向法院提交请求书。因此，在国际实践中确实存在一国同时作为起诉国和反对国的案例，但不能忽视这种存在极为罕见并且须具有所谓的“情况不平常”。

（二）提起反对的对象

根据国际实践，“初步反对”一般针对两类对象：（1）就国际法院或法庭对某一案件是否具有管辖权进行反对。例如在“国际工商业投资公司案”中，美国在其初步反对主张中提出此争端发生在其接受法院管辖权的声明生效以及法院规约的任择条款对其和瑞士具有约束力之前，因此法院不具有管辖权；“马弗罗马提斯特许权案”中，英国对法院的管辖进行了初步反对，而面对随后希腊又向法院提出了一项新的请求书请求判定英国再次违反《委任统治协定》第11条的国际义务时，其再次对法院的管辖权提出了反对。（2）对诉讼申请书可接受性的反对。例如在“北喀麦隆案”中，英国认为喀麦隆没有在请求书中根据《国际法院规则》第32条第2款对争议各点作出充分说明，因而申请不具有可接受性；“爱琴海大陆架案”中，土耳其认为此案件中存在政治因素，不存在适宜法院解决的“法律争端”。

除上述两类外，实践中有时还存在一类对象，即“在实质问题的任何下一步程序进行前要求作出判决的其他反对意见”。例如在“包尔格雷夫案”中，西班牙提出反对主张比利时的要求牵涉到两项不同的责任，而之前审查的特别协定中只涉及第一项责任，法院没有审查比利时第二次提出的诉状的管辖权。虽然与上述两类追求的目的一致，即为了阻止法院对案件作出实体裁决。但它们之间却存在显著区别：前两类反对追求的结果是彻底结束国际法庭对案件实质问题的审理和判决，所处阶段尚未进入实质审理；而后者却是在努力维护实质审理程序的基础上阻止法庭提前作出判决，正处于案件的实质审理阶段。因此前述方法更符合反对的根本目的，在实践中被规定和运用的也较多。

（三）进行反对的内容

第一，对管辖权的反对。除被诉方反对外，国际法庭一般均会在判决前对其主动审查，或根据《海洋法法庭规约》第28条规定，“当争端一方不出庭或不对案件进行辩护时，在作出决定前，必须查明对该争端确有管辖权”。因此，法庭对其管辖权的审查存在清晰脉络可循。例如，在目前海洋法庭受理的9个根据《公约》第292条提起的迅速释放案件中，法庭主要是依据第292条规定、《公约》中管辖权限制和例外的规定、《海洋法庭规则》的具体要求等对争端方的身份，管辖权的排除，申请的程序及形式等进行审查。因此，法庭是否对一案具有管辖权应审查是否存在与相关法庭规则或管辖权的具体规定相违背的事项。例如在“路易莎号案”中，海洋法庭认定此案中与管辖权相关的条款是《公约》第286条、第287条第4款、第288条第1款和《海洋法法庭规约》第21条。第二，申请书可接受性的反对。虽然其与对管辖权反对的目的一致，但内容不同。例如在“摩洛哥磷酸盐矿案”中，法国不仅对申请书的可接受性提出了反对，声称意大利的权利要求陈述缺乏精确性，而且亦反对法院的管辖权，坚持认为它与意大利的争端并不包括在根据《常设法院规约》第36条第2款所作的声明中。如何区分二者？关于申请书“不可接受事项”的范围目前未有明确规定，实践中对其认识也比较混乱，例如涉及到对申请书的内容是否具体、申请前的国内程序是否正当、申请的时间是否合理等进行质疑。但根据国际司法实践中被诉方的反对以及法庭的判断意见可概括如下：“不可接受事项”是指，在管辖权的规定之外，申请无论是在提交的程序、形式还是内容等方面违反《公约》其他规定或一般国际法规定或基本法律精神的事项。endprint

虽然上述二者内容不同，但它们的性质一致，即不涉及实体问题。例如在“巴涅韦日斯一萨尔杜提斯基铁路案”中，立陶宛提出初步反对：爱沙尼亚没有资格起诉，根据国际法，一项权利要求必须是不仅在提出要求时，而且在造成损害时的国家要求。但国际法院认为提出缺乏本国性的主张是与实质问题不可分割地，其不属于“初步的”反对主张，应并入案情的实质中解决。此外，进行类似处理的还有“索菲亚电气公司案”、“印度领土通过权案”和“巴塞罗那牵引力公司案”等。

（四）行使权利的时间

根据国际现有规则，除《海洋法庭规则》同时规定了行使该权利的起始时间和截止时间外，其他规则一般仅规定反对的截止时间，例如《常设仲裁法院仲裁两国间争端之任择性规则》第21条第3款规定：“对仲裁庭没有管辖权之请求得在不迟于提出答辩状之时提出”，类似规定的还有《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第3款、《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》第16条第2款、《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第36条（c）款、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条第2款、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第26条第2款等。因此，“初步反对”的截止时间一般为被诉国提交辩诉状之前。关于行使该权利的起始时间只有少部分规则作出了规定，例如，《海洋法庭规则》第97条第1款规定“应在诉讼程序提起后提出”；《瑞士国际仲裁规则》第21条3款规定：“原则上，对仲裁庭管辖权的异议应在对仲裁通知的回复中提起”。然而，即使其他规则对此没有明确规定，但在一案中最早可以行使该权利的时间应为“诉讼程序提起后”。

因此，行使“初步反对的权利”的时间在国际实践中一般为法庭程序提起后至被诉国提交辩诉状的截止日期之间。其是一个独立阶段，不需依附在辩诉状或其他文书中提出。但是，根据《海洋法庭规则》第97条第1款中设定的90日期限，以及2001年《国际法院规则》第79条修改之后，原第1款的规定被改为：“……应以书面形式尽快提出，并不得迟于诉状送达后3个月”。可预测在未来中，行使该权利的时限会被逐步缩短。

四、对解决我国现实问题的启示

针对中菲仲裁案，仲裁法庭于2013年8月27日发布了程序规则，其中第20条专门对“初步反对”进行了如下规定：（1）仲裁法庭应当有权将对其管辖权或任何诉求可接受性的反对规定于程序中。（2）对仲裁法庭管辖权的反对应不迟于答辩状提交之时。一方指定或参与过指定仲裁员并不妨碍提出请求。一旦在法庭程序中出现法庭有被认为越权之事实发生时，对其越权的抗辩应尽快提出。任何情况下，若法庭认为迟延是合理的，也可在之后接受这种请求。（3）法庭应当规定任何涉及其管辖权的抗辩都是一个初步问题，除非在征询各方意见后，法庭认为对其管辖权的反对未具有完全初步的特征，此时，其应当决定将该反对与实体问题一并处理。（4）在判定管辖权或可接受性问题之前，征询各方意见之后，若法庭认为有必要或有帮助，应当举行听证会。本案中关于“初步反对”的规定相比过去存在一定进步：（1）明确规定“初步反对”不受之前争端方参与法庭组建行为的影响，凸显了其在法庭程序中的独立特征。（2）考虑了特殊情况，若法庭认为是合理的，也可接受迟延请求。（3）增设了对象，即可“尽快”针对“法庭越权之事实”提出抗辩。（4）法庭是否将反对意见并人实体问题解决或进一步展开口诉程序，均须在“对双方观点进行征询后”再作出决定，更符合仲裁精神。但亦有不足之处：（1）没有明确有权提出反对的主体。（2）未明确对法庭管辖权和任何诉求可接受性反对的范围。（3）本案要求是“对法庭管辖权或任何诉求可接受性的反对”，而实践中一般包括“对任何通知的反对”，与国际习惯不符。（4）未明确法庭应在何时对反对意见作出裁决。

虽然我国之前已多次声明因仲裁法庭对本案不具有管辖权而不接受仲裁的立场，但这并不影响我国行使“初步反对的权利”。同时，既然“初步反对”的目的在于通过质疑法庭管辖权或申请的可接受性以期阻止法庭进行实体审理或裁决，那么行使该权利的行为不应当被认为是对法庭管辖权的默认接受，“初步反对”相比其他法庭程序具有特殊的独立性，而此特征在本案程序规则第20条第2款中亦得到了支持。即便如此，若我国依然不愿根据本案中的程序规则以提交申请的方式进行反对，此时建议可选择向法庭提交信函的方式，其不仅在实践中可以产生与提交申请同样的效果，而且可以我国未按照任何程序规则参与仲裁而维护既有立场。例如在“哥斯达黎加诉尼加拉瓜案”中，尼加拉瓜对法院的管辖权提出了质疑，因而未出席口头程序。但其向法院寄送了一封信，详细阐明了这一态度；存在类似做法的还有“渔业管辖权案”、“爱琴海大陆架案”等。而国际法庭均对这些信函的内容进行了审查和回应。

核心问题在于我国针对仲裁法庭的管辖权和菲律宾的申请应如何层次分明的提出反对。首先，对法庭管辖权的反对。由于本案提起的是强制仲裁程序，直接相关的规定应是《公约》第288条“管辖权”和第十五部分第三节“适用强制程序的限制和例外”：（1）根据《公约》第288条第1款规定：“第287条所指的法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权”。此处共包含两个条件，即必须是“有关公约的解释或适用的任何争端”和“按照《公约》第十五部分提出的争端”。关于前者，例如我国“南海传统断续线”法律地位的争端就不属于有关《公约》解释或适用的争端；菲律宾的部分诉求并非是两个国家之间“有关法律或事实点的争执，法律观点或利益的冲突”，并不构成争端。至于后者，《公约》第十五部分中规定了“用争端各方选择的任何和平方法解决争端”的义务和“交换意见”的义务，菲律宾诉前并未履行这些义务即没有按照《公约》第十五部分提出争端。（2）《公约》第297、298两条规定了适用强制程序的限制和例外，而我国于2006年8月25日已发表声明，“对于《公约》第298条第1款（a）、（b）、（c）项所述的任何争端，不接受《公约》第十五部分第二节的任何争端解决程序”。菲律宾针对我国南海中部分岛礁的诉求和反对我国在南海行使管辖权的诉求不仅涉及到第297条的限制事项，而且涉及到我国根据第298条发表声明排除的事项。其次，对菲律宾申请书可接受性的反对。根据前文对“不可接受事项”内涵的概括，我国可提出诸如“南海传统断续线”划定的时间远早于《公约》制定时间，《公约》在国际法上不具有溯及力；我国“南海传统断续线”不仅仅是与菲律宾一国的主张存在重叠，菲律宾无权代表他国提起“公益”诉讼，而且对于南海诸岛这样的多方领土争端，没有得到其他争端当事方承认的裁决几乎不可能发生任何实际效力；菲律宾不仅未就其诉求事项与我国进行友好谈判，而且提起了由第三方介入的强制仲裁，这种作为签署国却公然违反《南海各方行为宣言》第4条和第8条的行为，明显有悖于国际诚信原则等。

仲裁法庭应在何时对“初步反对”进行裁决？此问题在本案程序规则中并未规定，而国际实践中却存在两种不同态度：（1）单独裁决。《国际法院规则》第79条第9款规定：“法院在听取当事国双方意见后，应以判决书形式予以裁定，而通过该判决支持该反对主张，或驳回该反对主张，或宣告该反对主张在该案情中不具有完全初步的性质”；《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第4款规定：“仲裁庭应将其管辖权的抗辩作为先决问题予以裁决”。此外，《海洋法庭规则》第97条第6款、《和平解决国际争端海牙公约》第54条等均作出了类似规定。（2）单独裁决或最终裁决均可。《常设仲裁法院仲裁两国间争端之任择性规则》第21条第4款规定：“一般来说，仲裁庭应对管辖权作为先决问题之请求作出裁决，然而，仲裁庭可在其最终裁决中对此请求进行仲裁和裁决”；《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第36条（d）款规定：“仲裁庭可以把签署（c）款所称的异议作为一个先决问题作出决定，或自行裁量，在最终的裁决中做出决定。”此外，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条第3款、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第26条第4款、《瑞士国际仲裁规则》第21条第4款亦有类似规定。虽然存在两种态度，但不难发现，在后者的规定中均承认作为先决问题予以裁决应是“一般原则”或“一般情况”。正如在“渔业管辖权案”中，鉴于冰岛对法院的管辖权持否定态度，国际法院认为首先解决这个问题是恰当的；因此，若我国向仲裁法庭提出了“初步反对”，应据此积极要求法庭提前作出裁决。

（责任编辑：杨晨阳）endprint